在紛繁復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中，個(gè)人保護(hù)自身安全意識增強(qiáng)，人格覺醒意識逐漸蘇醒，尋求人格的保護(hù)被越來越多的人所需要。以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的保護(hù)人格權(quán)的立法建議，希望大家喜歡!

　　保護(hù)人格權(quán)的立法建議

　　首先，《民法總則》作為民法典的總領(lǐng)部分，對人格權(quán)制度的容納能力有限，在日益復(fù)雜的人格權(quán)問題上捉襟見肘。

　　第二，我國目前已經(jīng)有關(guān)于姓名權(quán)等問題的立法解釋，有必要在法典化過程中納入進(jìn)去，但這些立法解釋中的具體規(guī)則既沒有在總則中得到規(guī)定，也不適合放入未來的侵權(quán)責(zé)任法編之中。

　　第三，《民法總則》第二條將人身關(guān)系至于財(cái)產(chǎn)權(quán)之前，突出強(qiáng)調(diào)人格權(quán)和身份權(quán)的重要性。但在目前已經(jīng)確定的分編中，身份權(quán)將在家庭法中予以規(guī)定，因此有必要給人格權(quán)作出安排。

　　第四，從社會(huì)的時(shí)代變遷來看，今天中國社會(huì)面臨的已經(jīng)主要不再是吃飽穿暖的問題了，而是要維護(hù)人的尊嚴(yán)，讓人過上體面生活的問題。在改革開放三十多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展之后，社會(huì)對人格權(quán)的基本意識和保護(hù)訴求上發(fā)生了重大變化，也需要更為系統(tǒng)和豐富的法律規(guī)則來調(diào)整。將人格權(quán)獨(dú)立成編，專門系統(tǒng)規(guī)定，有助于促進(jìn)這一目標(biāo)。第五，侵權(quán)法主要是一個(gè)作為對確定權(quán)利之侵害的救濟(jì)規(guī)則體系，其本身并不適合對權(quán)利確認(rèn)本身作出充分的規(guī)定。在《民法總則》確定不能有效涵蓋人格權(quán)規(guī)則的背景下，與其在侵權(quán)法編中來勉強(qiáng)地處理人格權(quán)問題，還不如將人格權(quán)獨(dú)立成編，并置于各分編之首，在體例設(shè)計(jì)合理性、觀念現(xiàn)代性上都是必要的。

　　人格權(quán)的立法辨析

　　劉凱湘(北京大學(xué)法學(xué)院教授)：

　　一、學(xué)術(shù)論爭很正常，現(xiàn)在有點(diǎn)白熱化了

　　大家可能知道，去年四中全會(huì)《決定》中“編纂民法典”這么5個(gè)字，給我們民法典的編纂工作帶來一個(gè)新的契機(jī)。其實(shí)在這之前，從90年代初期開始，關(guān)于要不要編纂民法典以及體例安排等問題，我們民法學(xué)者，甚至民法領(lǐng)域以外的學(xué)者都參與其中，發(fā)表意見。記得1993年，我在《法律科學(xué)》雜志上發(fā)表的一篇論文，題目叫做“民法典——我國民事立法的必由之路”，在這篇文章當(dāng)中，我曾經(jīng)有專門一節(jié)，談到人格權(quán)獨(dú)立成編的問題。也就是說我們國家人格權(quán)獨(dú)立成編這個(gè)問題，是很多民法學(xué)者很早就提出來了的。

　　人民大學(xué)的王利明教授、楊立新教授更是很早就提出人格權(quán)獨(dú)立成編的主張。當(dāng)然，也有不同的觀點(diǎn)：反對人格權(quán)獨(dú)立成編;也有學(xué)者持折中的態(tài)度，覺得獨(dú)立成編也可以，不成編也可以。這樣三種觀點(diǎn)可以說這二十多年來一直都有，都很正常。也就是說民法典的這些起草工作，或者整個(gè)民事立法的起草工作，有學(xué)術(shù)爭論，有不同的觀點(diǎn)，是非常普遍的正常的自然的情形。

　　就像當(dāng)初把合同法分出來單獨(dú)制定，特別是最后把侵權(quán)責(zé)任法分出來單獨(dú)制定，實(shí)際上很多學(xué)者持不同觀點(diǎn)。即使最后這些法律都頒布實(shí)施了，還是有很多學(xué)者認(rèn)為這種做法打破了潘德克吞體系民法典的內(nèi)在邏輯性，把債法拆得個(gè)七零八落，債總也無處可存。而且將來我們的民法典，或者說從合同法尤其從侵權(quán)責(zé)任法以后，我們國家將來的民法典肯定不會(huì)是五編制，要多于五編，這幾乎已成定論。但是仍然有很多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保留債法編，特別是應(yīng)當(dāng)保留債總。又比如物權(quán)法起草的時(shí)候，比如說應(yīng)該不應(yīng)該規(guī)定典權(quán)、居住權(quán)、取得時(shí)效等等，諸如此類的問題，都有爭論，都很正常。當(dāng)然最后立法者有他的立法政策考量，最后得有一個(gè)選擇，一個(gè)定奪。

　　但是，相比于之前舉的那些例子來說，人格權(quán)立法的論爭已經(jīng)有一點(diǎn)白熱化?？赡芡瑢W(xué)們都知道，特別是最近梁慧星教授在川大法學(xué)院的講座，梁老師的演講稿在網(wǎng)上發(fā)表之后，那么這方面的討論也就更多了。

　　事實(shí)上，關(guān)于人格權(quán)應(yīng)不應(yīng)該獨(dú)立成編，在民法學(xué)界大體上有3種觀點(diǎn)：

　?、俦容^強(qiáng)烈地主張應(yīng)該獨(dú)立成編。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者，包括我們?nèi)舜蟮耐趵鹘淌凇⒃谧臈盍⑿陆淌?、姚輝教授等。據(jù)我所知，姚輝教授的觀點(diǎn)也是經(jīng)過一個(gè)變化的過程，這是很自然的事情。某種意義上來講，人格權(quán)法學(xué)術(shù)研究的興起，包括人格權(quán)立法獨(dú)立成編建議的提出，首先是源起于人大法學(xué)院。將來如果人格權(quán)真的獨(dú)立成編了，它的第一功勞肯定是歸于人大法學(xué)院，歸于這里的民法學(xué)者。當(dāng)然除了人大的這幾位著名學(xué)者外，其他不少民法學(xué)界的學(xué)者，也是主張或者比較強(qiáng)烈地主張獨(dú)立成編的，比如復(fù)旦大學(xué)的劉士國教授，他也是主張獨(dú)立成編。我本人也是積極主張獨(dú)立成編的一員。

　?、趶?qiáng)烈反對人格權(quán)獨(dú)立成編的，主要包括社科院法學(xué)所的梁慧星教授、孫憲忠教授、北大的尹田教授、廈門大學(xué)的徐國棟教授以及其他一些民法學(xué)者。

　?、圻€有就是折中的觀點(diǎn)，就是覺得人格權(quán)獨(dú)立成編也是可以的，也有它的合理性，但是不獨(dú)立成編也無妨。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者可能是最多的，比如清華大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授、煙臺大學(xué)的郭明瑞教授(郭明瑞教授相對更傾向于可以不獨(dú)立成編，但是獨(dú)立成編也是可以接受的)、武漢大學(xué)的溫世揚(yáng)教授、北京大學(xué)的錢明星教授、政法大學(xué)的李永軍教授、吉林大學(xué)的馬新彥教授等，他們都是兩可之間的。

　　我想我今天大概一個(gè)小時(shí)的講座，主要是想講3個(gè)問題。

　　第一，先梳理一下，在有民法典的國家，人格權(quán)獨(dú)立成編的情況是個(gè)什么樣的狀態(tài)，也就是立法例的問題。我們尤其要分析一下大陸法系經(jīng)典的民法典為什么沒有單獨(dú)的人格權(quán)編。但是從上世紀(jì)90年代之后的第三次民法典浪潮之后，不管是修改的民法典還是新制定的民法典，慢慢出現(xiàn)了人格權(quán)立法的強(qiáng)化態(tài)勢，剛開始是獨(dú)立成節(jié)，后來獨(dú)立成章，最后獨(dú)立成編。我選了4個(gè)代表，都涉及到了人格權(quán)獨(dú)立成節(jié)、成章或者成編的問題。

　　第二，在立法例梳理的基礎(chǔ)上，我想對于人權(quán)與人格權(quán)、基本人權(quán)與民事權(quán)利做一個(gè)分析，對這樣幾個(gè)基本的概念之間的相互關(guān)系，作一個(gè)我自己的解讀或者辨析。

　　第三，我想對目前反對人格權(quán)獨(dú)立成編的觀點(diǎn)和理由做個(gè)梳理和評論。實(shí)際上反對人格權(quán)獨(dú)立成編有8種不同的理由，有從邏輯體系、編章安排、概念、民法與憲法或者基本法的關(guān)系、歷史傳統(tǒng)等等角度提出的，當(dāng)然最新的就是從政治、意識形態(tài)、顏色革命這些角度來談反對民法典人格權(quán)獨(dú)立成編。當(dāng)然這些理由可能有些有交叉，但是側(cè)重點(diǎn)肯定不一樣。對這8個(gè)理由，我將逐一進(jìn)行辯駁。

　　二、民法典人格權(quán)立法安排的演變，《烏克蘭民法典》究竟如何規(guī)定

　　1.經(jīng)典民法典

　　我們講的經(jīng)典民法典——《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》，如果寬一點(diǎn)可能還包括《意大利民法典》、《中華民國民法》——當(dāng)中，確實(shí)是沒有獨(dú)立成節(jié)、成章或成編的人格權(quán)。像《德國民法典》，只是在第12條有關(guān)于姓名權(quán)這一具體人格權(quán)的規(guī)定;其他涉及到生命權(quán)、健康權(quán)，都沒有從正面權(quán)利角度來進(jìn)行規(guī)定，而只在侵權(quán)損害賠償之債里面有侵害生命健康權(quán)的救濟(jì)賠償制度。當(dāng)然這也并不意味著他們的法學(xué)理論、司法實(shí)踐上不承認(rèn)人格權(quán)，肯定不是這樣。他們可能更多的是通過司法判例來承認(rèn)這些具體人格權(quán)，甚至包括一般人格權(quán)。所以嚴(yán)格來講，他們確實(shí)有人格權(quán)的一些內(nèi)容，但很零散，沒有體系化，條文也非常少。

　　2.大陸法系其他民法典——以《葡萄牙民法典》為代表

　　制定于1966年的《葡萄牙民法典》，它在大陸法系的民法典當(dāng)中有一席之地，今天我們澳門地區(qū)的民法典，基本上是以《葡萄牙民法典》為基礎(chǔ)的。它這個(gè)里面，人格權(quán)是單獨(dú)成節(jié)的——它的第一編是按照德國法系、潘德克吞體系的總則編;總則當(dāng)中的第二章叫做法律關(guān)系，然后下面有一節(jié)，第二節(jié)，節(jié)名就是叫“人格權(quán)”。人格權(quán)成為一個(gè)獨(dú)立的名稱出來了，而且成為一個(gè)節(jié)名。人格權(quán)這一節(jié)共12個(gè)條文，內(nèi)容涉及到人格的一般保護(hù)、死者的人格利益保護(hù)，然后是具體人格權(quán)的規(guī)定。具體人格權(quán)包括姓名權(quán)、通信秘密權(quán)、肖像權(quán)、生活隱私權(quán)。它把隱私權(quán)分別規(guī)定在不同的條款里面?？偟膩碇v，它規(guī)定的具體人格權(quán)的類型并不多。

　　3.英美國家民法典——以《魁北克民法典》為代表

　　大家知道《魁北克民法典》是受法國法的影響，所以它是按照《法學(xué)階梯》的方式來編纂，是三編制，被稱為《法國民法典》的表兄弟?！犊笨嗣穹ǖ洹纷罱拇笠?guī)模修改發(fā)生在1980年。根據(jù)徐國棟教授翻譯的《魁北克民法典》，它第一編是人，人下面有4題，其中的第二題(是不是實(shí)際上就是第二章，我還沒有向國棟教授請教，但我理解，如果按照法國、德國、日本的民法典，編的次級目錄應(yīng)當(dāng)就是章，章下面是節(jié)，節(jié)下面是目，構(gòu)成四級目錄，但國棟教授翻譯的系列民法典似乎是由編、題、章、節(jié)構(gòu)成四級目錄)就叫人格權(quán)，但是它叫“某些人格權(quán)”(也有的翻譯成“部分人格權(quán)”)。這時(shí)，人格權(quán)已經(jīng)上升成章了，它在編下面的一級目錄，也就是第二級目錄。這一章有30多個(gè)條文，包括身體完整權(quán)、子女權(quán)利受尊重、名譽(yù)和私生活受尊重、死后受尊重等等。這是一個(gè)很特別的立法例，突出的特點(diǎn)是把人格權(quán)獨(dú)立成章了。

　　4.發(fā)展中國家民法典——以《埃塞俄比亞民法典》為代表

　　《埃塞俄比亞民法典》主要是由法國學(xué)者起草的，所以也是法國體例。所以第一編是總則，根據(jù)國棟教授的譯本，在總則當(dāng)中第一題是自然人，該題下面的第一章是“人格與內(nèi)在于人格的權(quán)利”，其中第一節(jié)是人格的歸屬，第二節(jié)是人格權(quán)?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹分械娜烁駲?quán)，相比于前面的《葡萄牙民法典》、《魁北克民法典》，就要豐富多了。它除了有抽象人格權(quán)的規(guī)定，還規(guī)定了居住自由權(quán)、思想自由權(quán)。我們發(fā)現(xiàn)，在民法典的人格權(quán)規(guī)定里面，已經(jīng)涉及到了憲法性權(quán)利。例如，第二節(jié)人格權(quán)中的第1條(總第8條)就規(guī)定：“任何自然人都享有由《埃塞俄比亞憲法》保障的人格權(quán)和自由權(quán)?！钡?4條是思想自由權(quán)，第15條是宗教自由權(quán)，第16條是行動(dòng)自由權(quán)，第23條是保持沉默權(quán)，這些權(quán)利的性質(zhì)是基本權(quán)利，不是民事權(quán)利，但它們的確被規(guī)定到了民法典里面。由此我們第一次看到，在一個(gè)國家的民法典中如此緊密地把民法中規(guī)定的人格權(quán)與憲法中的人格權(quán)聯(lián)系了起來。憲法里面規(guī)定的公民基本權(quán)利，它在民法典里面又有規(guī)定了，這在之前的民法典當(dāng)中是看不到的。當(dāng)然它所規(guī)定的婚姻自由權(quán)(第17條)，人身的完整性權(quán)利(第18條始)，職業(yè)秘密權(quán)—它類似隱私權(quán)(第24條始)，肖像權(quán)(第27條始)，這些權(quán)利是純粹的民事權(quán)利。它還規(guī)定了通訊自由權(quán)(第31條)，包括通訊隱私權(quán)，完整的通訊自由也是一個(gè)憲法性權(quán)利。這樣，各種屬性的權(quán)利在民法典中就混合起來了。就是說在民法典當(dāng)中，已經(jīng)不再是我們傳統(tǒng)意義上的專屬于民法所規(guī)范的這種權(quán)利的概念、私權(quán)的概念、人格權(quán)的概念或者名稱了。它已經(jīng)把憲法當(dāng)中的某些人格權(quán)也寫到民法典當(dāng)中去了。

　　5.前社會(huì)主義國家民法典——以《烏克蘭民法典》為代表

　　《烏克蘭民法典》2004年頒布，2009年開始正式生效。它的基本體例仍然是德國法系的，是潘德克吞體系的。但是有一個(gè)很大的不同是，它有獨(dú)立的人格權(quán)編，這可以說是迄今為止，在有民法典的國家中，唯一將人格權(quán)放在民法典的第一級目錄獨(dú)立成編的。而且不像傳統(tǒng)的大陸法系民法典總則編之后要么是物權(quán)編，要么是債權(quán)編，《烏克蘭民法典》人格權(quán)編的順序是緊隨總則編后的第一編，總順序當(dāng)中它被提前到第二編。但是大家稍微注意一下，它這個(gè)第二編，編名叫“自然人的人格權(quán)”，而不是“人格權(quán)”。這里又有不一樣了，像我們主張人格權(quán)獨(dú)立成編的學(xué)者，內(nèi)部其實(shí)有不同的觀點(diǎn)，還是有爭議的。比如說我積極主張人格權(quán)獨(dú)立成編，但是我強(qiáng)烈反對法人有人格權(quán)，我認(rèn)為只有自然人才有人格權(quán)。像《烏克蘭民法典》人格權(quán)獨(dú)立成編，但它的名稱就是“自然人的人格權(quán)”，排除了法人的人格權(quán)，這是需要注意的一點(diǎn)。所以在我看來，《烏克蘭民法典》不僅有創(chuàng)新的勇氣，而且是非?？茖W(xué)的。

　　然后注意，《烏克蘭民法典》所謂的編(book)，有三級標(biāo)題，也就是編，章，節(jié)。因?yàn)榇龝?huì)兒我會(huì)講到一個(gè)反對人格權(quán)獨(dú)立成編的觀點(diǎn)，比如徐國棟教授，他認(rèn)為人格權(quán)的分量太小，它不可能設(shè)置三節(jié)目錄。其實(shí)我們看看《烏克蘭民法典》，三級目錄其實(shí)是不成問題的?！稙蹩颂m民法典》“自然人的人格權(quán)”這一編，一共3章，分別是：第1章(總順序第19章)“人格權(quán)通則”，涉及到人格權(quán)的概念、種類、內(nèi)容、行使方式、保證、人格權(quán)的限制、保護(hù)、救濟(jì)等等。第2章(總順序第20章)，叫“有關(guān)自然人生存之人格權(quán)”。然后第3章(總順序第21章)叫“有關(guān)自然人社會(huì)生存之人格權(quán)”。這個(gè)設(shè)計(jì)很有意思，有創(chuàng)新，也有其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?。然后它的?nèi)容就比較豐富復(fù)雜了。它一共有47個(gè)條文，從第269條到第315條，正好47個(gè)條文，然后在第2章當(dāng)中關(guān)于人的生存權(quán)里面，除了我們一般講的生命權(quán)與健康權(quán)以外，還包含其他的權(quán)利，非常詳盡，比如醫(yī)療救助權(quán)、健康知情權(quán)、自由和人生豁免權(quán)、捐贈(zèng)權(quán)(比如人體捐贈(zèng)、臨死時(shí)候的捐贈(zèng)、監(jiān)護(hù)人的捐贈(zèng)權(quán)利，包括捐贈(zèng)的方式、捐贈(zèng)的客體范圍)等等非常詳細(xì)的規(guī)定。我想說明什么呢，這也是辯駁的理由。有人說人格權(quán)沒有什么東西可寫，現(xiàn)在王利明教授牽頭起草的人格權(quán)草案建議里實(shí)際上也有很詳細(xì)的內(nèi)容，不是像有的學(xué)者講的一般性的宣誓性的條款，而是有非常細(xì)的規(guī)則，可以寫到這個(gè)程度。

　　《烏克蘭民法典》中的社會(huì)生活人格權(quán)就很有意思了。比如，一般我們理解的姓名權(quán)、尊嚴(yán)和名譽(yù)受尊重權(quán)，這些都有規(guī)定，但它還規(guī)定了自然人的商譽(yù)不受侵犯(第291條)。它的編名是“自然人的人格權(quán)”，我們一般理解商譽(yù)是法人的，自然人怎么會(huì)有商譽(yù)權(quán)呢?后來我仔細(xì)看它的具體內(nèi)容，其實(shí)它不是指法人商譽(yù)權(quán)，它實(shí)際上講的是自然人人格權(quán)商品化以后的這些人格利益問題。比如姚明的肖像許可給中石油使用，每年三五百萬的使用費(fèi)(我說的是不是太少了?)，這種商譽(yù)是人格權(quán)利益意義上的商譽(yù)權(quán)。然后又比如，它規(guī)定了自然人的個(gè)性權(quán)(第292條)，比如個(gè)人的生活方式的表達(dá)、個(gè)人的性取向、婚姻取向、同性戀這些都是包含在個(gè)性權(quán)里面的。個(gè)性權(quán)你說它是私法上的權(quán)利也行，說它是憲政權(quán)利也可以。隱私權(quán)肯定是沒問題的，屬于民事權(quán)利。個(gè)人通信隱私、肖像，這些都是自然人的具體人格權(quán)，它都有規(guī)定。

　　關(guān)鍵是最后幾個(gè)權(quán)利，大家注意看，它規(guī)定了職業(yè)選擇權(quán)(第304條)，進(jìn)一步又規(guī)定了遷徙自由權(quán)(第305條)(核心條款是“年滿十四周歲的自然人有權(quán)在整個(gè)烏克蘭領(lǐng)土內(nèi)獨(dú)立遷徙并選擇居所地”)，結(jié)社自由權(quán)(第306條)，和平集會(huì)自由權(quán)(第307條)，這幾個(gè)權(quán)利我們一般認(rèn)為它們跟民法沒什么關(guān)系，它是純粹憲法意義上的權(quán)利，或者說是基本權(quán)利，或者是憲法性權(quán)利，但是它寫到了民法典里面。其實(shí)，《烏克蘭民法典》第261條“人格權(quán)的種類”第1款就規(guī)定：“根據(jù)烏克蘭憲法，自然人享有生命權(quán)，健康權(quán)，確保生命和健康安全的環(huán)境權(quán)，自由和人身不受侵犯權(quán)，個(gè)人和家庭生活不受侵犯權(quán)，尊嚴(yán)權(quán)，通訊、通話、電報(bào)和其他通訊的隱私權(quán)，居所不受侵犯權(quán)，居住自由和遷徙自由權(quán)，文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)和技術(shù)活動(dòng)的自由權(quán)。”請注意，像前面提到的《埃塞俄比亞民法典》一樣，《烏克蘭民法典》也是把憲法和民法典直接連接起來了。但是我想提醒大家的是，同樣于2004年頒布的《烏克蘭憲法》(在2010年被修改過一次，后來在2014年廢除了2010年的修改，回到了2004年的憲法)，它也對這些如公民的結(jié)社自由、和平集會(huì)自由、遷徙自由、思想自由、個(gè)性自由等有規(guī)定。

　　對民法典中關(guān)于人格權(quán)的立法例，先做這些梳理，我想請大家有個(gè)基本的判斷。有的學(xué)者說我們中國的民法典如果把人格權(quán)獨(dú)立成編是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，沒什么好創(chuàng)新的。我說從某種意義上講我們已經(jīng)沒有創(chuàng)新的機(jī)會(huì)了，因?yàn)槿思乙呀?jīng)獨(dú)立成編了。烏克蘭在2004年就做到了，對不對?而且我說在此之前獨(dú)立成章的、獨(dú)立成節(jié)的也已經(jīng)都有了。為什么非要說我們是為了創(chuàng)新而創(chuàng)新呢?當(dāng)然我覺得如果我們民法典最終能夠?qū)⑷烁駲?quán)獨(dú)立成編的話，具體的體例安排方面，也許會(huì)和《烏克蘭民法典》會(huì)有很大的差異，仍然具有一定的創(chuàng)新性，畢竟獨(dú)立成編目前為止只有一家，排在前三名的還是有一定的創(chuàng)新性和新穎性的，但我覺得它不是一個(gè)單純的創(chuàng)新問題。

　　三、兩組基本概念辨析

　　1.人格與人格權(quán)

　　我特別注意到，《魁北克民法典》、《埃塞俄比亞民法典》、《烏克蘭民法典》，也包括《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、《荷蘭民法典》、《越南民法典》，其實(shí)你仔細(xì)去看，這些新近制定或者修改的民法典，人格權(quán)獨(dú)立成節(jié)、獨(dú)立成章或獨(dú)立成編，它在這些編、章、節(jié)里面又會(huì)有一條，規(guī)定人格。比如，《葡萄牙民法典》第二編“法律關(guān)系”之第二節(jié)“人格權(quán)”，該節(jié)第1條(總第70條)第1 款規(guī)定：“法律保護(hù)個(gè)人在人身或精神上之人格遭受不法侵犯或侵犯之威脅?！彼幸粋€(gè)對人格概念的界定。

　　人格的語詞意義，看看《不列顛百科全書》或者我們中國的《中國大百科全書》，至少有6、7種基本的含義。我這里選取了4種最典型的：①人的性格、氣質(zhì)、能力等特質(zhì)的總和，這就是人格，這種人格跟法律毫無關(guān)系。比如我們說“楊立新教授好有人格魅力啊”，這個(gè)人格就是他的性格、氣質(zhì)、能力，它跟法律沒有任何關(guān)系。②人所具有的體面、尊嚴(yán)，比如說你侮辱侵犯了我的人格。這就跟法律有關(guān)了。這跟民法好像有某種關(guān)系，同時(shí)它跟憲法也有關(guān)。人格尊嚴(yán)、人身自由首先是受到憲法保護(hù)的一個(gè)權(quán)利，它首先是由憲法創(chuàng)設(shè)的而不是由民法創(chuàng)設(shè)的，但是這肯定是一個(gè)法律上的概念了，與法律有關(guān)了。③第三種含義，那就跟民法直接有關(guān)，是指作為權(quán)利義務(wù)或者法律關(guān)系主體的一種資格，我們知道，這就是民法上的主體資格。下面在辨析當(dāng)中我會(huì)詳細(xì)講這個(gè)問題，因?yàn)檫@是反對人格權(quán)獨(dú)立成編一個(gè)非常重要的理由。④哲學(xué)意義上的人格，是一種所謂的獨(dú)立意識的存在問題，這里我們先暫時(shí)拋卻不論。

　　但是人格權(quán)呢?人格權(quán)當(dāng)然跟人格有密切的聯(lián)系，但是它們不是同一個(gè)概念，我們所說的人格權(quán)，是以自然人享有的以人格權(quán)利益為客體的維護(hù)人格尊嚴(yán)和自由的一種固有權(quán)利。一般意義上的人格權(quán)，不包括前邊所講的遷徙自由、罷工自由等，這些權(quán)利我覺得還是應(yīng)該規(guī)定在憲法里去的，民法典最好不要規(guī)定它們。我對人格權(quán)研究的其中一個(gè)結(jié)論是，人格權(quán)具有憲法性。實(shí)際上，大多國家的基本法或者憲法或者憲法性文件，除了他們所創(chuàng)設(shè)的公民的基本憲政權(quán)利，比如選舉與被選舉權(quán)、遷徙自由、罷工自由、游行自由、結(jié)社自由、表達(dá)自由等等外，你還會(huì)看到規(guī)定在憲法當(dāng)中的很多民事權(quán)利，像婚姻自主權(quán)、繼承權(quán)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)(包括所有權(quán)，包括債權(quán)物權(quán)這些東西，它統(tǒng)稱為個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán))。我最近在琢磨一個(gè)問題，待會(huì)兒跟元起教授來探討，有一個(gè)基本的判斷是，憲法對民法上權(quán)利的復(fù)述并不會(huì)改變這些權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)。憲法里面規(guī)定繼承權(quán)，保護(hù)個(gè)人繼承權(quán)，這是繼承法上的概念;憲法也規(guī)定個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這是物權(quán)法上的概念。盡管它們寫進(jìn)了憲法，但它們的性質(zhì)仍然是私權(quán)利，是民事權(quán)利。這是不應(yīng)當(dāng)有爭議的。

　　反過來說，民法也可能會(huì)對憲法的某些權(quán)利進(jìn)行復(fù)述。比如說，憲法規(guī)定了言論自由、行動(dòng)自由、宗教信仰自由，民法也來規(guī)定，可不可以?我認(rèn)為沒有問題?，F(xiàn)在很多學(xué)者提出一種觀點(diǎn)，我們原來只說憲法是基本法，其實(shí)在一個(gè)國家里邊是有兩個(gè)基本法的，一個(gè)是憲法，一個(gè)是民法。規(guī)定國家機(jī)關(guān)基本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度，規(guī)范公權(quán)力，規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)的，是憲法;規(guī)定市民社會(huì)基本權(quán)利義務(wù)的就是民法典。民法典里邊創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，也是基本權(quán)利，是市民社會(huì)的基本權(quán)利，是人之為人更為基本性的權(quán)利。

　　在我看來人格權(quán)最早不是民法上的概念，它最先就是一個(gè)憲法上的權(quán)利，后來民法把它進(jìn)行擴(kuò)展、具體化，進(jìn)行第二次表述、第二次賦權(quán)。所以人格權(quán)首先具有憲法性，同時(shí)也是民事權(quán)利。所以，我的第一個(gè)結(jié)論是，人格權(quán)是具有雙重屬性的權(quán)利，它既是憲法上的權(quán)利，也是民法上的權(quán)利。就屬性而言，它的私權(quán)性質(zhì)濃于基本權(quán)利性質(zhì)。

　　2.基本權(quán)利與民事權(quán)利

　　人格權(quán)必須通過民法典的規(guī)定才能真正成為一種法定權(quán)利。反對人格權(quán)獨(dú)立成編的學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)不需要民法典進(jìn)行規(guī)定，它是一個(gè)與生俱來的天賦權(quán)利。其實(shí)，在我看來，人身自由，人人平等是應(yīng)該與生俱有的。但天賦人權(quán)只是一種哲學(xué)、一種自然法的思想，這種理念是近代憲政民主運(yùn)動(dòng)、思想啟蒙運(yùn)動(dòng)，尤其是后來的人權(quán)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。我們講法律上的權(quán)利，就是利益加法力，沒有法律賦予，任何利益都不可能是一種權(quán)利。所以，自然法上講天賦人權(quán)沒有問題，但實(shí)在法上，沒有法律的賦予就不可能有權(quán)利。法律上的權(quán)利哪有天賦的?在古羅馬，奴隸是一種交易對象，是法律關(guān)系的客體，連主體都不是，更別說什么人格尊嚴(yán)，哪有什么人權(quán)和人格權(quán)啊?上世紀(jì)60年代_的時(shí)候，我們的憲法取消了私權(quán)，那個(gè)時(shí)代中國人有私人所有權(quán)嗎?幾乎是沒有的，除了極少的生活資料，人們不能成為其他財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)主體。法律說你沒有這個(gè)權(quán)利，你就沒有這個(gè)權(quán)利的。法律上的權(quán)利是一個(gè)實(shí)定權(quán)，實(shí)然權(quán)利。我們應(yīng)當(dāng)盡量使法定權(quán)利、實(shí)然權(quán)利更接近于自然權(quán)利、應(yīng)然權(quán)利，但實(shí)定權(quán)利不經(jīng)法律的賦予是不可能由法律主體享有的。所以作為一種民事權(quán)利的人格權(quán)，如果民法典不作規(guī)定，不作系統(tǒng)的規(guī)定，那就只能停留在一個(gè)觀念上，一種憲法上的宣示性條款，不可能成為一個(gè)實(shí)際的權(quán)利。

　　四、反對人格權(quán)獨(dú)立成編8種理由的辯駁

　　下面講我從對反對人格權(quán)獨(dú)立成編的理由的辯駁的角度，來說明為何人格權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。前面我提到過，反對人格權(quán)獨(dú)立成編有8種理由，下面我們逐一來分析。

　　1.人格權(quán)是主體資格?——勿混淆人格權(quán)與人格

　　第一種理由認(rèn)為，人格權(quán)屬于民法中主體資格的范疇，是存在于主體自身的權(quán)利，不是人與人之間的權(quán)利，故應(yīng)規(guī)定在總則中，具體是規(guī)定在自然人中，不能獨(dú)立成編。這個(gè)理由，特別是梁慧星老師等所堅(jiān)持，梁老師這次在川大的那個(gè)講座明確提出這個(gè)觀點(diǎn)的。

　　事實(shí)上，法律上任何一種權(quán)利，它都對應(yīng)著一種義務(wù)，它反映的是一種法律關(guān)系。物權(quán)，是人與物之間的關(guān)系，最終反映的還是物的權(quán)利人與義務(wù)人之間的關(guān)系。債權(quán)也是如此。身份權(quán)也是如此。股權(quán)也是如此。那么，難道在所有的民事權(quán)利中，其他的民事權(quán)利是人與人之間的關(guān)系，唯獨(dú)人格權(quán)不反映人與人之間的關(guān)系?民事上的權(quán)利，最終是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事法律關(guān)系只能是主體之間的。從基本的法律概念來說，不可能有一種權(quán)利，存在于主體自身，而不是人與人之間關(guān)系的反映。

　　關(guān)于主體資格問題，什么是主體資格?我們都知道，主體資格是講一個(gè)主體能否進(jìn)入法律關(guān)系當(dāng)中來享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的身份、能力或者說是資格。這里所謂的能力，或者我們通常說的民事權(quán)利能力，它并不是一種Ability，而是Capacity，它是取得實(shí)在權(quán)利的一種身份。主體資格是從羅馬法就創(chuàng)設(shè)了的，無論是法國法還是德國法都繼承了這一制度。

　　羅馬法上的主體資格被稱為權(quán)利能力，權(quán)利能力也被稱為人格。取得權(quán)利主體資格的要件，一是自然人生命的獨(dú)立存在，二是具有自由身份，三是具有市民身份。我認(rèn)為羅馬法的主體資格主要為了解決兩個(gè)問題：第一是市民法和萬民法的關(guān)系問題，羅馬以外的屬于羅馬帝國的外邦人(異邦人)，能否享有和羅馬市民同等的權(quán)利主體資格(參見彼得羅·彭梵得著、黃風(fēng)譯《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，30-39頁)，這和后世所講的國民待遇的原理是一樣的。你只有獲得這種主體資格，才能在羅馬范圍內(nèi)享受權(quán)利。當(dāng)然，后來羅馬皇帝把這種羅馬市民的權(quán)利全部賦予給了萬民(外邦人)，市民法和萬民法統(tǒng)一了，但主體資格制度保留了下來。第二是解決市民內(nèi)部的問題，這是更為主要的制度目的。大家知道，羅馬市民不是平等的，比如說家長、成年男子等才有法律上的主體資格，婦女、未成年子女、奴隸是沒有主體資格的。那時(shí)的主體資格也是可以限制、可以減等的，它有人格減等制度，人格也是可以變更的，不像現(xiàn)在的理念和制度，現(xiàn)在的權(quán)利能力與生俱有，一律平等，毫無差別，不可變更。羅馬法上的主體資格相對于家庭權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，被分為婚姻資格和交易資格。羅馬法創(chuàng)立的這種主體資格制度沿襲到我們今天。譬如，在北京買房，找工作，得看你有沒有北京戶口，這里的戶口大體上就相對于羅馬法當(dāng)時(shí)的市民身份。

　　資格不是權(quán)利本身，大陸法系的民法典都有權(quán)利能力的規(guī)定，權(quán)利能力就是一個(gè)主體資格的問題。現(xiàn)在的民法典都是規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡。只要你是個(gè)人，只要你出生了，你就有主體資格。剛出生的嬰兒，他的父親死了，他就有繼承權(quán)，他可以買股票，買房子，登記在自己名下，只是他需要通過代理的方式進(jìn)行的。在有了天賦人權(quán)的思想以后，這種人之為人的主體資格，進(jìn)入法律關(guān)系的身份，國與國之間基本上也沒有差別，普遍實(shí)行國民待遇原則，一國之內(nèi)更是沒有差別，人人都是一樣的。這就是所謂的主體資格。而人格權(quán)并不是主體的資格或者身份問題，它是指你獲得的一個(gè)具體的權(quán)利。主體資格是獲得各種具體的、實(shí)在的權(quán)利的身份，包括獲得人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等各種權(quán)利的身份或者資格。所以主體資格是取得人格權(quán)以及其他各種民事權(quán)利的一個(gè)前提條件，和人格權(quán)本身不是一個(gè)概念。

　　另外，羅馬法中只有一個(gè)主體資格制度，或者說人格問題，而并沒有人格權(quán)的概念和制度。我與徐國棟教授討論時(shí)，徐國棟教授說，羅馬法中也有人格權(quán)的制度。我說羅馬法中的人格仍然是講主體資格，也就是權(quán)利能力，而不是人格權(quán)。它本身是一個(gè)主體資格問題，不同于我們近現(xiàn)代講的人權(quán)概念下發(fā)展過來的人格權(quán)。不能因?yàn)榱_馬法中用到了人格這個(gè)詞，就成為我們今天人格權(quán)的淵源。就像法人制度，我們都認(rèn)為到了德國民法才有法人制度的，但是羅馬法中也有類似這種自然人以外的組織體的概念，我們不能認(rèn)為羅馬法就有了現(xiàn)代意義上的法人制度。羅馬法只是創(chuàng)制了一種主體資格制度，到后世影響依然存在，但不是人格權(quán)的淵源。所以，認(rèn)為羅馬法就有了人格權(quán)這種觀點(diǎn)，我是不贊同的。主張人格權(quán)可以通過主體資格來規(guī)定的觀點(diǎn)是不成立的，在羅馬法上也找不到依據(jù)。

　　再者，主體資格不僅僅關(guān)系到自然人，法人、非法人組織也存在著主體資格的問題，但法人、非法人組織并不存在人格權(quán)的問題，此處的主體資格與人格權(quán)完全沒有任何關(guān)系。在我看來，法人是沒有人格權(quán)的。所以把人格權(quán)等同于主體資格，完全混淆了從羅馬法創(chuàng)立的主體資格制度的原意。

　　2.獨(dú)立成編價(jià)值貶損?——人格權(quán)屬性多重，價(jià)值多元

　　第二種理由，認(rèn)為人格權(quán)是一種憲法權(quán)利，只能由憲法來規(guī)定，不能由民法來規(guī)定，更不能獨(dú)立成編，否則會(huì)降低人格權(quán)的價(jià)值。這種觀點(diǎn)以北大的尹田教授為代表，他認(rèn)為人格尊嚴(yán)，人身自由，甚至生命權(quán)、健康權(quán)，只能是憲法賦予的，怎么可能由民法來規(guī)定?一種由憲法來規(guī)定的權(quán)利，由部門法來規(guī)定，就降低了這種權(quán)利的價(jià)值，獨(dú)立成編更是這樣的。

　　我前邊已經(jīng)講過，人格權(quán)的確具有憲法屬性，并且最先是由憲法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，但人格權(quán)不僅僅是一個(gè)憲法上的權(quán)利，它有多重屬性，在我看來人格權(quán)更多的是一項(xiàng)民事權(quán)利，由民法來規(guī)定人格權(quán)是沒有任何問題的。民事權(quán)利的屬性是私權(quán)，只有由民法來創(chuàng)設(shè)，才能成為一種民事主體在市民生活中享有的權(quán)利。再者，憲法上規(guī)定的具有憲法性的人格權(quán)，與民法上規(guī)定的具有民事性質(zhì)的人格權(quán)在功能上有很大的不同。前者它更多的是通過賦予公民權(quán)利，如人身自由、遷徙自由、罷工自由、言論自由等，來對抗國家，對抗公權(quán)力，防止公權(quán)力對公民權(quán)利的侵害。我們國家《憲法》第37條，規(guī)定公民享有人身自由不受侵犯，接下來就規(guī)定，任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。這里規(guī)定的人身自由權(quán)更多的是用來防止公權(quán)力機(jī)關(guān)對公民人身自由的侵犯。而民法上規(guī)定的人格權(quán)，不是為了對抗公權(quán)力，而是為了防止市民社會(huì)的其他民事主體對于這種人格權(quán)利的侵害，更多時(shí)候是對抗平等主體的一種侵害。所以，憲法規(guī)定人格權(quán)有它的價(jià)值，民法規(guī)定人格權(quán)也有它的價(jià)值，它們的價(jià)值取向是有重大差別的。

　　還有，憲法規(guī)定過某些人格權(quán)，如人格尊嚴(yán)，人身自由，但大多是具有宣示性質(zhì)的一般人格權(quán)。憲法不可能規(guī)定自然人應(yīng)當(dāng)享有的具體人格權(quán)，連最為重要、最為基本的人格權(quán)，比如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等，在我國的憲法中都是找不到的，只能通過民法典加以規(guī)定。所以民法只有通過單獨(dú)成編的形式來規(guī)定這些具有民事性質(zhì)的憲法性權(quán)利，才能將這些憲法性權(quán)利系統(tǒng)化，類型化，具體化。如果把人格權(quán)只是作為主體資格來規(guī)定，肯定不可能有充足的篇幅和空間來對憲法中的這些一般人格權(quán)進(jìn)行細(xì)化。如果認(rèn)為某種民事權(quán)利由于憲法作了規(guī)定就不需要民法來獨(dú)立成編加以規(guī)定，那么一個(gè)最簡單的反駁理由就是，憲法也規(guī)定了個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，那么民法典還需要獨(dú)立成編的物權(quán)編嗎?憲法也規(guī)定了繼承權(quán)，那么民法典還需要繼承權(quán)獨(dú)立成編嗎?答案都是肯定的，沒有任何爭議的，肯定要獨(dú)立成編，那么為什么獨(dú)獨(dú)因?yàn)閼椃ɡ镆?guī)定了人格權(quán)，人格權(quán)在民法典中就不能獨(dú)立成編呢?當(dāng)然，我在這里想強(qiáng)調(diào)的意思主要是說民法典規(guī)定人格權(quán)，尤其是獨(dú)立成編的規(guī)定人格權(quán)，絲毫不會(huì)貶損人格權(quán)的價(jià)值。相反，只有通過這樣的體例，才能將憲法上的具有民事性質(zhì)的這些人格權(quán)具體化，真正成為實(shí)定法上的權(quán)利。

　　3.法律行為無法適用?——不盡然

　　第三種理由，認(rèn)為人格權(quán)不能處分，不能被剝奪，不能進(jìn)行限制，特別是權(quán)利人不能通過法律行為處分。所以民法典總則中關(guān)于法律行為、代理、時(shí)效等制度只能適用于物權(quán)、債權(quán)等分編，而不能適用于人格權(quán)。換言之，人格權(quán)如果獨(dú)立成編，民法典總則編中的制度對民法典的其他各編均有適用的價(jià)值，而唯獨(dú)人格權(quán)編不能適用。所以，人格權(quán)無法與其他主要的民事權(quán)利如物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等并列，也就無法獨(dú)立成編。

　　我認(rèn)為這個(gè)理由也是不成立的。

　　首先一點(diǎn)，人格權(quán)是民事權(quán)利中的一種。民事權(quán)利有各種類型，人格權(quán)是基礎(chǔ)，是核心，而且基于它的人倫價(jià)值，性質(zhì)上它可以說迥異于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，甚至不同于身份權(quán)利。它作為一種權(quán)利，其權(quán)利客體就是自然人的人格利益本身，例如生命、健康、名譽(yù)、隱私、人身自由、人格尊嚴(yán)等等。這些權(quán)利客體負(fù)載的是人之為人的倫理價(jià)值，是人作為社會(huì)意義上、精神意義上、倫理意義上的人所須臾不可或缺的人格要素。關(guān)鍵在于人格權(quán)的取得方面，由于它是與生俱有的，所以無需通過法律行為來取得或者設(shè)立，也不能通過代理去取得，也不會(huì)因?yàn)闀r(shí)效經(jīng)過而消滅。在所有的民事權(quán)利中，只有人格權(quán)具有這種人倫價(jià)值，道德價(jià)值，精神價(jià)值，文化價(jià)值。所以通常情況下，人格權(quán)的確是不能通過法律行為來進(jìn)行處分的，總則中諸如法律行為、代理、時(shí)效等制度原則上的確對人格權(quán)不存在適用余地。這是它的一個(gè)顯著特征，是人格權(quán)不同于所有其他民事權(quán)利的特殊意義之處。人格權(quán)在適用規(guī)則方面與物權(quán)、債權(quán)甚至繼承權(quán)、身份權(quán)等有不同之處，這是很自然的事情，甚至是很必要的事情，不能反過來成了它不能獨(dú)立成編的理由。

　　第二點(diǎn)，人格權(quán)完全不涉及到處分或限制，與法律行為毫不相干嗎?其實(shí)也不盡然，也會(huì)有涉及到法律行為的時(shí)候，權(quán)利也會(huì)有受到限制的時(shí)候，但它的限制規(guī)則和其他民事權(quán)利有所不同。譬如說，隱私權(quán)就有限制規(guī)則，現(xiàn)在的《人格權(quán)建議稿》里邊就有“隱私權(quán)限制”這一節(jié)，公眾人物的某些隱私可能并不受到隱私權(quán)制度的保護(hù)，他們對自己的某些隱私被披露、被傳播是有容忍義務(wù)的。再說處分，譬如你可以有償許可別人使用你的姓名或者肖像，這就是一種人格權(quán)的商品化，你通過簽訂肖像許可使用合同讓別人使用你的肖像，收取約定的酬金，法律行為不是一樣也有適用的余地嗎?我們必須承認(rèn)，由于人格權(quán)的特殊性，它的處分受到一定的限制，這是沒有問題的，但不是完全沒有處分、限制的可能。

　　我曾經(jīng)琢磨，民法上關(guān)于權(quán)利處分的自由度，它似乎是有一個(gè)遞減關(guān)系，第一層次是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它可以自由處分的(當(dāng)然不能違反公序良俗);第二層次是身份權(quán)，它的處分就會(huì)受到一定程度的限制，但是仍然有比較多的自由處分空間。譬如親權(quán)，家長對于子女的親屬權(quán)利某種程度上也是可以處分的，比如可以將未成年子女依法交由別人收養(yǎng);第三個(gè)層次是人格權(quán)，它就基本被限制了，關(guān)鍵在于人格權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，不能說我把我的姓名權(quán)轉(zhuǎn)讓給你，我不再享有了，這個(gè)是不存在的。但這種受限制也不是完全徹底的，還是有一定形式、一定限度內(nèi)的處分。我可以通過法律行為允許你使用我的姓名，這仍然是一種處分，只是受到限制的處分。從財(cái)產(chǎn)權(quán)，到身份權(quán)，再到人格權(quán)，關(guān)于處分的規(guī)則民法上有不一樣，正是由于這種不一樣，只有把人格權(quán)獨(dú)立成編以后，才可能對人格權(quán)的處分規(guī)則作出詳細(xì)的規(guī)定，這是放在主體資格里邊和侵權(quán)責(zé)任法里邊都不可能解決的問題。

　　4.只是價(jià)值宣示?——具有行為指引和裁判援引功能

　　第四種理由，認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編會(huì)造成虛空的價(jià)值宣示性表述，違反民法作為裁判規(guī)范的主旨，無法為法官適用具體的案件提供法律規(guī)范。譬如北大張雙根教授在其論文《中國民法上的人格權(quán)制度》中就明確提出這種觀點(diǎn)。這些學(xué)者擔(dān)心，民法典如果將人格權(quán)獨(dú)立成編，到時(shí)候是沒有什么可寫的，寫出來的條款只能是抽象的、宣示性的，沒有司法適用的價(jià)值，不能成為司法裁判的依據(jù)，而民法規(guī)范應(yīng)該更多的是裁判規(guī)范。

　　這個(gè)理由是不能成立的。民法規(guī)范，我認(rèn)為有兩個(gè)最重要的功能：一個(gè)是作行為依據(jù)，也就是行為指引功能;一個(gè)是作裁判依據(jù)，也就是裁判援引功能。法律規(guī)范包括民法規(guī)范不應(yīng)當(dāng)僅僅是裁判援引功能，應(yīng)當(dāng)還有一個(gè)行為指引功能，人格權(quán)編的條文肯定是有行為指引功能的。比如《人格權(quán)建議稿》“姓名權(quán)”這一節(jié)，它規(guī)定自然人原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者隨母姓，自然人的姓名應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范漢字，監(jiān)護(hù)人變更十周歲以上未成年人的姓名應(yīng)當(dāng)征詢未成年人見等等，這些條文具有在日常生活中指引公民給小孩取名字、變更姓名等方面的功能。人格權(quán)編的條文是可以具有裁判援引功能的，當(dāng)發(fā)生與此相關(guān)的姓名權(quán)糾紛時(shí)，人格權(quán)編同樣可以作為法院認(rèn)定相關(guān)行為效力的依據(jù)。至于如何達(dá)到最佳的裁判功能效用境界，關(guān)鍵看你怎么寫，寫到什么程度。寫清楚了，寫到位了，就完全可以作為一個(gè)具有裁判功能的規(guī)范。

　　我再舉一個(gè)關(guān)于姓名權(quán)的例子，譬如《人格權(quán)建議稿》第20條第2款規(guī)定“姓名是自然人的稱謂，由姓氏和名組成”，這一規(guī)范具有指引功能，譬如給小孩子取名，一個(gè)姓加一個(gè)名，才構(gòu)成姓名，只有姓或者只有名，都不能構(gòu)成一個(gè)姓名。舉個(gè)最近的案子，我們幾位教授參加過論證會(huì)，美國球星邁克爾·喬丹，他起訴福建喬丹體育用品公司的姓名權(quán)糾紛。原告認(rèn)為喬丹體育用品公司在企業(yè)的名稱、商標(biāo)里有喬丹二字，那你侵犯了我邁克爾·喬丹的姓名權(quán)。Michael Jordan翻譯為中文是邁克爾·喬丹，但喬丹是什么呢?喬丹在美國只是一個(gè)姓啊。而且喬丹在美國是一個(gè)相對比較普遍的姓，它只能讓人聯(lián)想到美國球星“Michael Jordan”嗎?外國知名人士中除了美國球星Michael Jordan外，也有姓“喬丹”的。在中國“喬丹”可能構(gòu)成一個(gè)名字，姓喬名丹，但這個(gè)名字在中國也非常普通。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過檢索，在中國叫“喬丹”的人有好幾千個(gè)，你能說它侵犯了哪個(gè)喬丹的姓名權(quán)呢?在這個(gè)案件中，喬丹全名是“Michael Jordan”，而并非單獨(dú)的“喬丹”，單獨(dú)的姓不能構(gòu)成姓名;且這個(gè)名字翻譯成中文有特定的指引性嗎，有唯一對應(yīng)性嗎?這就是姓名權(quán)的裁判功能的一個(gè)例子，它的結(jié)論是：單獨(dú)的姓或者單獨(dú)的名不能構(gòu)成完整的姓名，沒有完整的姓名也就不可能構(gòu)成姓名權(quán)侵權(quán)。

　　《人格權(quán)建議稿》中很多條文都可以發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。我認(rèn)為只有通過人格權(quán)獨(dú)立成編，才可以進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，例如姓名權(quán)的詳細(xì)規(guī)定就具有指引功能和裁判功能。因此，獨(dú)立成編只能起宣示性作用而不能起到裁判作用的觀點(diǎn)是不成立的。

　　5.為創(chuàng)新而創(chuàng)新?——自信地傳承本土立法經(jīng)驗(yàn)

　　第五種理由，認(rèn)為大陸法系經(jīng)典民法典中都沒有人格權(quán)獨(dú)立成編的立法先例，將人格權(quán)獨(dú)立成編的做法是為創(chuàng)新而創(chuàng)新。

　　這一觀點(diǎn)似乎很有道理，但是我前面已經(jīng)分析過經(jīng)典民法典沒有將人格權(quán)獨(dú)立成編、成章、成節(jié)的理由。我認(rèn)為，民事權(quán)利，包括人格權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，是人類社會(huì)中最基本、最珍貴的權(quán)利。民事權(quán)利是任何其他權(quán)利和制度設(shè)計(jì)，包括憲法規(guī)定的基本權(quán)利的根本，是諸法之源，任何制度設(shè)計(jì)如果不是為了人民的民事權(quán)利而存在就是反人性的。人格權(quán)制度逐漸得到立法認(rèn)可體現(xiàn)了民事權(quán)利的開放性，不能認(rèn)為歐陸第一次法典化時(shí)期的第一批經(jīng)典民法典，就已經(jīng)將民事權(quán)利或者私權(quán)發(fā)展到了極限或者終點(diǎn)，不允許新的民事權(quán)利進(jìn)入民法典、進(jìn)入民事權(quán)利體系了。其實(shí)，經(jīng)典民法典對民事權(quán)利都是持開放的態(tài)度，它們并沒有反對新的類型的私權(quán)進(jìn)入私權(quán)大家庭。在德國、法國等大陸法系國家，雖然沒有將人格權(quán)獨(dú)立成編或者成章，但是都通過判例承認(rèn)了人格權(quán)。

　　我覺得，這種認(rèn)為“經(jīng)典民法典沒有規(guī)定人格權(quán)，沒有將人格權(quán)單獨(dú)成編，因此我們也不能超越經(jīng)典民法典”的觀點(diǎn)，有一個(gè)認(rèn)識論上的問題：我們民法典起草中的自信問題。我們現(xiàn)在不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，前面已經(jīng)有人格權(quán)獨(dú)立成編的先例(《烏克蘭民法典》)，已經(jīng)說不上創(chuàng)新了，或者說沒有創(chuàng)新的機(jī)會(huì)了，但是我們要有自信。我覺得有的學(xué)者對我們自己起草民法典還是缺少自信的，認(rèn)為我們只能蕭規(guī)曹隨，不能標(biāo)新立異。為標(biāo)新立異而標(biāo)新立異，為創(chuàng)新而創(chuàng)新，當(dāng)然是沒有必要的，但問題是，將人格權(quán)獨(dú)立成編難道真的就是為了標(biāo)新立異嗎?人格權(quán)能否、應(yīng)否獨(dú)立成編，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是看它的內(nèi)容，它的價(jià)值，而不是形式。更不能因?yàn)槲覀兊拿穹ǖ溆袀€(gè)獨(dú)立的人格權(quán)編就怕別人笑話，笑話我們標(biāo)新立異。我認(rèn)為很多反對的聲音就是因?yàn)槿狈@種基本的自信。

　　當(dāng)然我也提到，按照我國民事立法的歷史承襲，我國的人格權(quán)獨(dú)立成編之論并不是空穴來風(fēng)，并不是毫無依據(jù)。1986年《民法通則》的“民事權(quán)利”章節(jié)中，就單獨(dú)有一節(jié)“人身權(quán)”，這比《魁北克民法典》、《埃塞爾比亞民法典》都早。雖然《民法通則》中稱之為“人身權(quán)”，包括人格權(quán)和身份權(quán)，但是后面三條都是宣示性的一般條款，真正的內(nèi)容在人格權(quán)。姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)及肖像權(quán)都是《民法通則》首次創(chuàng)設(shè)，然后作為“民事權(quán)利”一章中的獨(dú)立一節(jié)加以規(guī)定。在我國民事權(quán)利體系中，人身權(quán)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)分開表述，這種立法模式已經(jīng)由《民法通則》開創(chuàng)了。竊以為，我們應(yīng)該看重而不是拋棄這些民事立法經(jīng)驗(yàn)對編纂民法典的歷史影響與傳承。改革開放幾十年，民事立法積極因素在民法典中都應(yīng)該反映出來，具體到人格權(quán)，我認(rèn)為民法典起草的前輩們，包括佟柔老師、江平老師、王家福老師、謝懷栻老師、魏振瀛老師、金平老師等一大批民法前輩已經(jīng)作出了積極有益的大膽嘗試，已經(jīng)將人格權(quán)獨(dú)立出來與其他民事權(quán)利并列了。我們現(xiàn)在將人格權(quán)獨(dú)立成編其實(shí)不過是在認(rèn)真思考三十幾年民事立法經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)基礎(chǔ)上的一種傳承，一種對立法本土資源有效利用的傳承，一種對民族精神的傳承，一種對慢慢養(yǎng)成中國人自己民法文化特色的傳承，談不上有多大的創(chuàng)新，更談不上為創(chuàng)新而創(chuàng)新。

　　6.條文不足一編?——各編不需整齊劃一

　　第六種反對人格權(quán)獨(dú)立成編的理由，是認(rèn)為人格權(quán)內(nèi)容太少，條文不足，難以成為獨(dú)立的一編，尤其是不能撐起法典編纂所要求的三級目錄，即編、章、節(jié)三級目錄。

　　我認(rèn)為，這些理由同樣是難以成立的。從條文數(shù)量來看，現(xiàn)在王利明教授領(lǐng)銜起草的人格權(quán)編的建議草案有102條，而已經(jīng)頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》才92條，《繼承法》37條，《婚姻法》51條，將來修改后的《婚姻法》《繼承法》的條文肯定會(huì)有所增加，但即使翻一倍也就80多條，最多應(yīng)當(dāng)不會(huì)超過100條。所以，擔(dān)心人格權(quán)獨(dú)立成編條文太少、與其他各編不協(xié)調(diào)，是多余的擔(dān)心。當(dāng)然，最后民法典的總則編、物權(quán)編、合同編肯定條文最多，200多甚至400多條，其他編也就80條左右。

　　當(dāng)然，現(xiàn)在的102條的確還有點(diǎn)“水分”。例如我提到過的“法人人格權(quán)”就不應(yīng)該寫進(jìn)去，雖然法人的商譽(yù)等應(yīng)該受保護(hù)，但這不具有人倫價(jià)值，不是人格。又比如盡管《民法通則》就規(guī)定了榮譽(yù)權(quán)，但我一直反對把榮譽(yù)權(quán)寫進(jìn)民法作為私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，人格是人須臾不能分離的，但是榮譽(yù)是授予的，是可以剝奪的，與人格無關(guān)，應(yīng)該將榮譽(yù)權(quán)“趕出”民法，否則會(huì)造成誤導(dǎo)。將這些條文刪掉后，人格權(quán)編估計(jì)至少也有70條左右，就篇幅而言，與親屬編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編、涉外民事關(guān)系法律適用編等大體都差不多。

　　而且，我持這樣的觀點(diǎn)：即使人格權(quán)編真的只有30條，人格權(quán)也可以憑借其重要性而獨(dú)立成編，民法典有的編洋洋灑灑，內(nèi)容浩繁，有的編短小精悍，簡單明了，這也是一種形式美，不平衡也是一種美，民法典的各編在篇幅上不需要整齊劃一。

　　7.侵權(quán)責(zé)任法編足夠了?——救濟(jì)法不是萬能的

　　第七個(gè)理由，很多學(xué)者認(rèn)為將侵犯人格權(quán)的各種責(zé)任寫進(jìn)侵權(quán)責(zé)任法，將對人格權(quán)的保護(hù)分別規(guī)定到主體資格和侵權(quán)責(zé)任法編兩部分，其中主要規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法編中，就可以取代人格權(quán)獨(dú)立成編。換言之，人格權(quán)編所要規(guī)定的內(nèi)容最重要的是對人格權(quán)的保護(hù)與救濟(jì)，也就是侵犯人格權(quán)的后果與責(zé)任，這些內(nèi)容都可以寫在侵權(quán)責(zé)任法編。所以，在侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編的體例之下，人格權(quán)也就沒有獨(dú)立成編的必要了。

　　這個(gè)理由不能說沒有一定的道理，但它仍然不能構(gòu)成反對人格權(quán)獨(dú)立成編的依據(jù)，經(jīng)不起認(rèn)真推敲。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》2009年頒布，民法典編纂中肯定將獨(dú)立作為一編，盡管可能會(huì)有修改，但也不會(huì)有太大的變化。需要提醒持此種觀點(diǎn)的學(xué)者注意的是：《侵權(quán)責(zé)任法》的所有規(guī)定中，并沒有專門針對人格權(quán)的。大家可以看看《侵權(quán)責(zé)任法》的體例和內(nèi)容，它前面4章相當(dāng)于它的總則，規(guī)定的內(nèi)容包括適用范圍、責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任方式、免責(zé)與減責(zé)的法定事由、有關(guān)責(zé)任主體的特別規(guī)定;后7章相當(dāng)于分則，分別規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任和物件致害責(zé)任。哪里有專門針對人格權(quán)的規(guī)定呢?此其一。

　　雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第2條對其所保護(hù)民事權(quán)利的類型和范圍進(jìn)行了列舉，其中包括主要類型的人格權(quán)，即生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等，但不能因此就認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》可以替代對人格權(quán)的立法規(guī)定。事實(shí)上，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條也列舉了其他的民事權(quán)利，例如婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)等等，這就很奇怪：為什么《侵權(quán)責(zé)任法》列舉了人格權(quán)，就認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》可以替代對人格權(quán)的規(guī)定，人格權(quán)就沒有必要獨(dú)立成編，而《侵權(quán)責(zé)任法》同時(shí)也列舉了其他權(quán)利，其他權(quán)利卻可以能獨(dú)立成編?為什么不說也可以由《侵權(quán)責(zé)任法》替代對這些權(quán)利的規(guī)定與保護(hù)呢?為什么獨(dú)獨(dú)認(rèn)為對人格權(quán)的列舉就解決了人格權(quán)的所有問題?此其二。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》的功能主要是救濟(jì)法，損失填補(bǔ)法，主要是從救濟(jì)的角度對侵犯民事權(quán)利的行為類型、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等進(jìn)行規(guī)定，它不可能解決民事實(shí)體權(quán)利包括人格權(quán)本身的相關(guān)問題。我認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》以后在民法典中一定會(huì)獨(dú)立成編，但是獨(dú)立成編的侵權(quán)責(zé)任法最多是一種事后的救濟(jì)規(guī)則，而不能解決人格權(quán)的規(guī)范問題，包括人格權(quán)的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利效力、權(quán)利行使規(guī)則等。而且對于人格權(quán)的救濟(jì)，除侵權(quán)責(zé)任法編規(guī)定的之外，還可在人格權(quán)編中規(guī)定特別的救濟(jì)方式，就如對物權(quán)的特別救濟(jì)(也就是物權(quán)請求權(quán))也寫進(jìn)了《物權(quán)法》中一樣，而不是僅通過侵權(quán)法解決救濟(jì)的全部問題。此其三。

　　所以，結(jié)論就是：侵權(quán)責(zé)任法不可能規(guī)定人格權(quán)的制度內(nèi)容，人格權(quán)只能通過獨(dú)立成編才能解決上述問題。

　　8.會(huì)導(dǎo)致顏色革命?——學(xué)術(shù)討論勿上綱上線

　　第八種理由，也是最新的反對人格權(quán)獨(dú)立成編的理由，是梁慧星老師最近提出的，他認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編可能會(huì)導(dǎo)致顏色革命，《烏克蘭民法典》就是“前車之鑒”。這一結(jié)論，并非對梁老師觀點(diǎn)的誤讀，而是根據(jù)他在四川大學(xué)法學(xué)院演講的講話稿直接得出的。他在講話稿中明確寫道：“試問為什么烏克蘭會(huì)變成世界上最自由的國家之一，成為外國情報(bào)部門策動(dòng)顏色革命的最佳場所?為什么烏克蘭民眾明明知道美國人是幕后推手還樂意領(lǐng)取美國人給的金錢去鬧革命?不難看出烏克蘭兩次顏色革命，陷入長期社會(huì)動(dòng)亂，與烏克蘭民法典，特別是民法典人格權(quán)編之間有某種因果關(guān)系存在?！?/p>

　　我也詳細(xì)看了烏克蘭的《民法典》、《憲法》，以及烏克蘭兩次所謂“顏色革命”的相關(guān)背景材料，很自然地對梁慧星老師上述結(jié)論提出一些簡單的疑問：社會(huì)動(dòng)亂與人格權(quán)獨(dú)立成編的關(guān)系究竟是怎樣證成的，其間的因果聯(lián)系是如何推導(dǎo)出來的?人格權(quán)獨(dú)立成編如何產(chǎn)生如此巨大的威力?

　　首先，假若《烏克蘭民法典》將獨(dú)立成編的47條人格權(quán)的規(guī)范內(nèi)容分散到其他條文中，而不是寫成獨(dú)立的一編，那還會(huì)導(dǎo)致顏色革命嗎?換句話說，規(guī)范內(nèi)容相同，寫法體例不同：一種是將人格權(quán)的相關(guān)內(nèi)容分散到其他章節(jié)中去，如總則、侵權(quán)責(zé)任;另一種是將所有有關(guān)人格權(quán)的規(guī)范內(nèi)容集中在一起，成為一個(gè)單獨(dú)的編，就會(huì)產(chǎn)生截然不同的效果，而且是與顏色革命直接相關(guān)的效果?這個(gè)結(jié)論顯得很突兀，沒有任何的論證。

　　其次，如果《烏克蘭民法典》規(guī)定的是姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等一般民法典都規(guī)定的具體人格權(quán)的內(nèi)容，這會(huì)與社會(huì)動(dòng)亂有關(guān)嗎?還是說因?yàn)椤稙蹩颂m民法典》規(guī)定了憲法也規(guī)定的基本權(quán)利才會(huì)導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)亂的產(chǎn)生?從梁慧星老師的觀點(diǎn)分析，他是認(rèn)為由于《烏克蘭民法典》中規(guī)定了諸如結(jié)社權(quán)、游行權(quán)、遷徙自由權(quán)、言論自由權(quán)等憲法上的權(quán)利，因而成為了烏克蘭社會(huì)動(dòng)亂的一個(gè)原因。但就像我前面所分析的，《烏克蘭民法典》的確在第305至307條規(guī)定了遷徙自由權(quán)、結(jié)社自由權(quán)、和平集會(huì)自由權(quán)，這些權(quán)利的確應(yīng)當(dāng)是屬于公民所享有的憲法上的權(quán)利，然而，《烏克蘭憲法》同樣規(guī)定了這些權(quán)利：《烏克蘭憲法》第34條規(guī)定：“保證每個(gè)人有自由思想和言論的權(quán)利及自由表達(dá)自己觀點(diǎn)和信仰的權(quán)利”;第39條規(guī)定：“公民有權(quán)舉行和平集會(huì)，不攜帶武器舉行會(huì)議、群眾大會(huì)、游行和示威，但預(yù)先要告知權(quán)力執(zhí)行機(jī)關(guān)或自治機(jī)關(guān)”;第44條規(guī)定：“工作人員為捍衛(wèi)自己的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益，有罷工的權(quán)利”?！稇椃ā分幸?guī)定的這些權(quán)利比《民法典》更詳細(xì)，也似乎與所謂的社會(huì)動(dòng)亂有更大的關(guān)聯(lián)性，那為什么烏克蘭的所謂社會(huì)動(dòng)亂不是由《憲法》引起的而偏偏是由《民法典》引起的，特別是《民法典》中獨(dú)立成編的人格權(quán)引起的呢?他們的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何證成?

　　再次，我前面介紹到，《埃塞俄比亞民法典》也是將人格權(quán)獨(dú)立成節(jié)，同樣規(guī)定了憲法中的權(quán)利，如思想自由權(quán)、行動(dòng)自由權(quán)等，而且它頒布實(shí)施比《烏克蘭民法典》還早得多，但是埃塞俄比亞并沒有出現(xiàn)所謂的社會(huì)動(dòng)亂。所以，認(rèn)為民法典將人格權(quán)獨(dú)立出來，或者人格權(quán)規(guī)定了憲法中的某些基本權(quán)利，就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)亂，引發(fā)顏色革命，依據(jù)顯然是不足的。

　　當(dāng)然，這只是一般性的簡單質(zhì)問。就我目前所搜集到的資料，還沒有看到哪個(gè)烏克蘭自己的學(xué)者、前社會(huì)主義國家的學(xué)者或者西方的學(xué)者得出過這樣的結(jié)論，即烏克蘭的顏色革命就是因?yàn)槠洹睹穹ǖ洹穼⑷烁駲?quán)獨(dú)立成編導(dǎo)致的。這種結(jié)論的得出應(yīng)該慎重。

　　前幾天在北航舉行的“兩岸民商法前沿論壇”開幕式上，江平老師也表達(dá)了這種觀點(diǎn)，他說：民法典如何起草，人格權(quán)是否獨(dú)立成編，限于學(xué)者間作為學(xué)術(shù)問題討論更為合適，而如果將這些問題與“顏色革命”、社會(huì)動(dòng)亂牽扯起來，這一方面存在將純粹的學(xué)術(shù)問題上綱上線和意識形態(tài)化的問題，另一方面，也不符合人格權(quán)本身的性質(zhì)與規(guī)律。我認(rèn)為，現(xiàn)在大家都很期待號稱“權(quán)利宣言書”的民法典出臺，中央的決定中也把“編纂民法典”寫進(jìn)去了，但如果民法學(xué)者提出上述觀點(diǎn)，主張民法典將人格權(quán)獨(dú)立成編會(huì)引起顏色革命，這可能會(huì)引發(fā)上層的緊張，對民法典編纂的過度敏感。10年前《物權(quán)法》的制定就因?yàn)楸贝蠓ɡ韺W(xué)鞏獻(xiàn)田教授提出的“物權(quán)法草案不是社會(huì)主義的，是西方資本主義的”言論而被延誤一年多，這次甚至把民法典的人格權(quán)與“顏色革命”聯(lián)系起來，可能更容易引起上層的高度緊張，這極可能會(huì)延緩民法典的立法過程。這需要我們做大量的解釋工作，來說明人格權(quán)獨(dú)立成編與顏色革命是完全不沾邊的，反而人格權(quán)獨(dú)立成編是強(qiáng)調(diào)對人格權(quán)和人權(quán)的保護(hù)，而強(qiáng)調(diào)對人權(quán)、人格權(quán)的保護(hù)是完全符合黨中央和政府的治國理念的。