在紛繁復雜的社會環(huán)境中，個人保護自身安全意識增強，人格覺醒意識逐漸蘇醒，尋求人格的保護被越來越多的人所需要。以下是學習啦小編為你整理的保護人格權(quán)的立法建議，希望大家喜歡!

　　保護人格權(quán)的立法建議

　　首先，《民法總則》作為民法典的總領部分，對人格權(quán)制度的容納能力有限，在日益復雜的人格權(quán)問題上捉襟見肘。

　　第二，我國目前已經(jīng)有關于姓名權(quán)等問題的立法解釋，有必要在法典化過程中納入進去，但這些立法解釋中的具體規(guī)則既沒有在總則中得到規(guī)定，也不適合放入未來的侵權(quán)責任法編之中。

　　第三，《民法總則》第二條將人身關系至于財產(chǎn)權(quán)之前，突出強調(diào)人格權(quán)和身份權(quán)的重要性。但在目前已經(jīng)確定的分編中，身份權(quán)將在家庭法中予以規(guī)定，因此有必要給人格權(quán)作出安排。

　　第四，從社會的時代變遷來看，今天中國社會面臨的已經(jīng)主要不再是吃飽穿暖的問題了，而是要維護人的尊嚴，讓人過上體面生活的問題。在改革開放三十多年的經(jīng)濟發(fā)展之后，社會對人格權(quán)的基本意識和保護訴求上發(fā)生了重大變化，也需要更為系統(tǒng)和豐富的法律規(guī)則來調(diào)整。將人格權(quán)獨立成編，專門系統(tǒng)規(guī)定，有助于促進這一目標。第五，侵權(quán)法主要是一個作為對確定權(quán)利之侵害的救濟規(guī)則體系，其本身并不適合對權(quán)利確認本身作出充分的規(guī)定。在《民法總則》確定不能有效涵蓋人格權(quán)規(guī)則的背景下，與其在侵權(quán)法編中來勉強地處理人格權(quán)問題，還不如將人格權(quán)獨立成編，并置于各分編之首，在體例設計合理性、觀念現(xiàn)代性上都是必要的。

　　人格權(quán)的立法辨析

　　劉凱湘(北京大學法學院教授)：

　　一、學術論爭很正常，現(xiàn)在有點白熱化了

　　大家可能知道，去年四中全會《決定》中“編纂民法典”這么5個字，給我們民法典的編纂工作帶來一個新的契機。其實在這之前，從90年代初期開始，關于要不要編纂民法典以及體例安排等問題，我們民法學者，甚至民法領域以外的學者都參與其中，發(fā)表意見。記得1993年，我在《法律科學》雜志上發(fā)表的一篇論文，題目叫做“民法典——我國民事立法的必由之路”，在這篇文章當中，我曾經(jīng)有專門一節(jié)，談到人格權(quán)獨立成編的問題。也就是說我們國家人格權(quán)獨立成編這個問題，是很多民法學者很早就提出來了的。

　　人民大學的王利明教授、楊立新教授更是很早就提出人格權(quán)獨立成編的主張。當然，也有不同的觀點：反對人格權(quán)獨立成編;也有學者持折中的態(tài)度，覺得獨立成編也可以，不成編也可以。這樣三種觀點可以說這二十多年來一直都有，都很正常。也就是說民法典的這些起草工作，或者整個民事立法的起草工作，有學術爭論，有不同的觀點，是非常普遍的正常的自然的情形。

　　就像當初把合同法分出來單獨制定，特別是最后把侵權(quán)責任法分出來單獨制定，實際上很多學者持不同觀點。即使最后這些法律都頒布實施了，還是有很多學者認為這種做法打破了潘德克吞體系民法典的內(nèi)在邏輯性，把債法拆得個七零八落，債總也無處可存。而且將來我們的民法典，或者說從合同法尤其從侵權(quán)責任法以后，我們國家將來的民法典肯定不會是五編制，要多于五編，這幾乎已成定論。但是仍然有很多學者認為，應當保留債法編，特別是應當保留債總。又比如物權(quán)法起草的時候，比如說應該不應該規(guī)定典權(quán)、居住權(quán)、取得時效等等，諸如此類的問題，都有爭論，都很正常。當然最后立法者有他的立法政策考量，最后得有一個選擇，一個定奪。

　　但是，相比于之前舉的那些例子來說，人格權(quán)立法的論爭已經(jīng)有一點白熱化?？赡芡瑢W們都知道，特別是最近梁慧星教授在川大法學院的講座，梁老師的演講稿在網(wǎng)上發(fā)表之后，那么這方面的討論也就更多了。

　　事實上，關于人格權(quán)應不應該獨立成編，在民法學界大體上有3種觀點：

　?、俦容^強烈地主張應該獨立成編。持這種觀點的學者，包括我們?nèi)舜蟮耐趵鹘淌凇⒃谧臈盍⑿陆淌?、姚輝教授等。據(jù)我所知，姚輝教授的觀點也是經(jīng)過一個變化的過程，這是很自然的事情。某種意義上來講，人格權(quán)法學術研究的興起，包括人格權(quán)立法獨立成編建議的提出，首先是源起于人大法學院。將來如果人格權(quán)真的獨立成編了，它的第一功勞肯定是歸于人大法學院，歸于這里的民法學者。當然除了人大的這幾位著名學者外，其他不少民法學界的學者，也是主張或者比較強烈地主張獨立成編的，比如復旦大學的劉士國教授，他也是主張獨立成編。我本人也是積極主張獨立成編的一員。

　?、趶娏曳磳θ烁駲?quán)獨立成編的，主要包括社科院法學所的梁慧星教授、孫憲忠教授、北大的尹田教授、廈門大學的徐國棟教授以及其他一些民法學者。

　?、圻€有就是折中的觀點，就是覺得人格權(quán)獨立成編也是可以的，也有它的合理性，但是不獨立成編也無妨。持這種觀點的學者可能是最多的，比如清華大學的崔建遠教授、煙臺大學的郭明瑞教授(郭明瑞教授相對更傾向于可以不獨立成編，但是獨立成編也是可以接受的)、武漢大學的溫世揚教授、北京大學的錢明星教授、政法大學的李永軍教授、吉林大學的馬新彥教授等，他們都是兩可之間的。

　　我想我今天大概一個小時的講座，主要是想講3個問題。

　　第一，先梳理一下，在有民法典的國家，人格權(quán)獨立成編的情況是個什么樣的狀態(tài)，也就是立法例的問題。我們尤其要分析一下大陸法系經(jīng)典的民法典為什么沒有單獨的人格權(quán)編。但是從上世紀90年代之后的第三次民法典浪潮之后，不管是修改的民法典還是新制定的民法典，慢慢出現(xiàn)了人格權(quán)立法的強化態(tài)勢，剛開始是獨立成節(jié)，后來獨立成章，最后獨立成編。我選了4個代表，都涉及到了人格權(quán)獨立成節(jié)、成章或者成編的問題。

　　第二，在立法例梳理的基礎上，我想對于人權(quán)與人格權(quán)、基本人權(quán)與民事權(quán)利做一個分析，對這樣幾個基本的概念之間的相互關系，作一個我自己的解讀或者辨析。

　　第三，我想對目前反對人格權(quán)獨立成編的觀點和理由做個梳理和評論。實際上反對人格權(quán)獨立成編有8種不同的理由，有從邏輯體系、編章安排、概念、民法與憲法或者基本法的關系、歷史傳統(tǒng)等等角度提出的，當然最新的就是從政治、意識形態(tài)、顏色革命這些角度來談反對民法典人格權(quán)獨立成編。當然這些理由可能有些有交叉，但是側(cè)重點肯定不一樣。對這8個理由，我將逐一進行辯駁。

　　二、民法典人格權(quán)立法安排的演變，《烏克蘭民法典》究竟如何規(guī)定

　　1.經(jīng)典民法典

　　我們講的經(jīng)典民法典——《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》，如果寬一點可能還包括《意大利民法典》、《中華民國民法》——當中，確實是沒有獨立成節(jié)、成章或成編的人格權(quán)。像《德國民法典》，只是在第12條有關于姓名權(quán)這一具體人格權(quán)的規(guī)定;其他涉及到生命權(quán)、健康權(quán)，都沒有從正面權(quán)利角度來進行規(guī)定，而只在侵權(quán)損害賠償之債里面有侵害生命健康權(quán)的救濟賠償制度。當然這也并不意味著他們的法學理論、司法實踐上不承認人格權(quán)，肯定不是這樣。他們可能更多的是通過司法判例來承認這些具體人格權(quán)，甚至包括一般人格權(quán)。所以嚴格來講，他們確實有人格權(quán)的一些內(nèi)容，但很零散，沒有體系化，條文也非常少。

　　2.大陸法系其他民法典——以《葡萄牙民法典》為代表

　　制定于1966年的《葡萄牙民法典》，它在大陸法系的民法典當中有一席之地，今天我們澳門地區(qū)的民法典，基本上是以《葡萄牙民法典》為基礎的。它這個里面，人格權(quán)是單獨成節(jié)的——它的第一編是按照德國法系、潘德克吞體系的總則編;總則當中的第二章叫做法律關系，然后下面有一節(jié)，第二節(jié)，節(jié)名就是叫“人格權(quán)”。人格權(quán)成為一個獨立的名稱出來了，而且成為一個節(jié)名。人格權(quán)這一節(jié)共12個條文，內(nèi)容涉及到人格的一般保護、死者的人格利益保護，然后是具體人格權(quán)的規(guī)定。具體人格權(quán)包括姓名權(quán)、通信秘密權(quán)、肖像權(quán)、生活隱私權(quán)。它把隱私權(quán)分別規(guī)定在不同的條款里面。總的來講，它規(guī)定的具體人格權(quán)的類型并不多。

　　3.英美國家民法典——以《魁北克民法典》為代表

　　大家知道《魁北克民法典》是受法國法的影響，所以它是按照《法學階梯》的方式來編纂，是三編制，被稱為《法國民法典》的表兄弟?！犊笨嗣穹ǖ洹纷罱拇笠?guī)模修改發(fā)生在1980年。根據(jù)徐國棟教授翻譯的《魁北克民法典》，它第一編是人，人下面有4題，其中的第二題(是不是實際上就是第二章，我還沒有向國棟教授請教，但我理解，如果按照法國、德國、日本的民法典，編的次級目錄應當就是章，章下面是節(jié)，節(jié)下面是目，構(gòu)成四級目錄，但國棟教授翻譯的系列民法典似乎是由編、題、章、節(jié)構(gòu)成四級目錄)就叫人格權(quán)，但是它叫“某些人格權(quán)”(也有的翻譯成“部分人格權(quán)”)。這時，人格權(quán)已經(jīng)上升成章了，它在編下面的一級目錄，也就是第二級目錄。這一章有30多個條文，包括身體完整權(quán)、子女權(quán)利受尊重、名譽和私生活受尊重、死后受尊重等等。這是一個很特別的立法例，突出的特點是把人格權(quán)獨立成章了。

　　4.發(fā)展中國家民法典——以《埃塞俄比亞民法典》為代表

　　《埃塞俄比亞民法典》主要是由法國學者起草的，所以也是法國體例。所以第一編是總則，根據(jù)國棟教授的譯本，在總則當中第一題是自然人，該題下面的第一章是“人格與內(nèi)在于人格的權(quán)利”，其中第一節(jié)是人格的歸屬，第二節(jié)是人格權(quán)?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹分械娜烁駲?quán)，相比于前面的《葡萄牙民法典》、《魁北克民法典》，就要豐富多了。它除了有抽象人格權(quán)的規(guī)定，還規(guī)定了居住自由權(quán)、思想自由權(quán)。我們發(fā)現(xiàn)，在民法典的人格權(quán)規(guī)定里面，已經(jīng)涉及到了憲法性權(quán)利。例如，第二節(jié)人格權(quán)中的第1條(總第8條)就規(guī)定：“任何自然人都享有由《埃塞俄比亞憲法》保障的人格權(quán)和自由權(quán)?！钡?4條是思想自由權(quán)，第15條是宗教自由權(quán)，第16條是行動自由權(quán)，第23條是保持沉默權(quán)，這些權(quán)利的性質(zhì)是基本權(quán)利，不是民事權(quán)利，但它們的確被規(guī)定到了民法典里面。由此我們第一次看到，在一個國家的民法典中如此緊密地把民法中規(guī)定的人格權(quán)與憲法中的人格權(quán)聯(lián)系了起來。憲法里面規(guī)定的公民基本權(quán)利，它在民法典里面又有規(guī)定了，這在之前的民法典當中是看不到的。當然它所規(guī)定的婚姻自由權(quán)(第17條)，人身的完整性權(quán)利(第18條始)，職業(yè)秘密權(quán)—它類似隱私權(quán)(第24條始)，肖像權(quán)(第27條始)，這些權(quán)利是純粹的民事權(quán)利。它還規(guī)定了通訊自由權(quán)(第31條)，包括通訊隱私權(quán)，完整的通訊自由也是一個憲法性權(quán)利。這樣，各種屬性的權(quán)利在民法典中就混合起來了。就是說在民法典當中，已經(jīng)不再是我們傳統(tǒng)意義上的專屬于民法所規(guī)范的這種權(quán)利的概念、私權(quán)的概念、人格權(quán)的概念或者名稱了。它已經(jīng)把憲法當中的某些人格權(quán)也寫到民法典當中去了。

　　5.前社會主義國家民法典——以《烏克蘭民法典》為代表

　　《烏克蘭民法典》2004年頒布，2009年開始正式生效。它的基本體例仍然是德國法系的，是潘德克吞體系的。但是有一個很大的不同是，它有獨立的人格權(quán)編，這可以說是迄今為止，在有民法典的國家中，唯一將人格權(quán)放在民法典的第一級目錄獨立成編的。而且不像傳統(tǒng)的大陸法系民法典總則編之后要么是物權(quán)編，要么是債權(quán)編，《烏克蘭民法典》人格權(quán)編的順序是緊隨總則編后的第一編，總順序當中它被提前到第二編。但是大家稍微注意一下，它這個第二編，編名叫“自然人的人格權(quán)”，而不是“人格權(quán)”。這里又有不一樣了，像我們主張人格權(quán)獨立成編的學者，內(nèi)部其實有不同的觀點，還是有爭議的。比如說我積極主張人格權(quán)獨立成編，但是我強烈反對法人有人格權(quán)，我認為只有自然人才有人格權(quán)。像《烏克蘭民法典》人格權(quán)獨立成編，但它的名稱就是“自然人的人格權(quán)”，排除了法人的人格權(quán)，這是需要注意的一點。所以在我看來，《烏克蘭民法典》不僅有創(chuàng)新的勇氣，而且是非常科學的。

　　然后注意，《烏克蘭民法典》所謂的編(book)，有三級標題，也就是編，章，節(jié)。因為待會兒我會講到一個反對人格權(quán)獨立成編的觀點，比如徐國棟教授，他認為人格權(quán)的分量太小，它不可能設置三節(jié)目錄。其實我們看看《烏克蘭民法典》，三級目錄其實是不成問題的?！稙蹩颂m民法典》“自然人的人格權(quán)”這一編，一共3章，分別是：第1章(總順序第19章)“人格權(quán)通則”，涉及到人格權(quán)的概念、種類、內(nèi)容、行使方式、保證、人格權(quán)的限制、保護、救濟等等。第2章(總順序第20章)，叫“有關自然人生存之人格權(quán)”。然后第3章(總順序第21章)叫“有關自然人社會生存之人格權(quán)”。這個設計很有意思，有創(chuàng)新，也有其嚴謹?shù)倪壿?。然后它的?nèi)容就比較豐富復雜了。它一共有47個條文，從第269條到第315條，正好47個條文，然后在第2章當中關于人的生存權(quán)里面，除了我們一般講的生命權(quán)與健康權(quán)以外，還包含其他的權(quán)利，非常詳盡，比如醫(yī)療救助權(quán)、健康知情權(quán)、自由和人生豁免權(quán)、捐贈權(quán)(比如人體捐贈、臨死時候的捐贈、監(jiān)護人的捐贈權(quán)利，包括捐贈的方式、捐贈的客體范圍)等等非常詳細的規(guī)定。我想說明什么呢，這也是辯駁的理由。有人說人格權(quán)沒有什么東西可寫，現(xiàn)在王利明教授牽頭起草的人格權(quán)草案建議里實際上也有很詳細的內(nèi)容，不是像有的學者講的一般性的宣誓性的條款，而是有非常細的規(guī)則，可以寫到這個程度。

　　《烏克蘭民法典》中的社會生活人格權(quán)就很有意思了。比如，一般我們理解的姓名權(quán)、尊嚴和名譽受尊重權(quán)，這些都有規(guī)定，但它還規(guī)定了自然人的商譽不受侵犯(第291條)。它的編名是“自然人的人格權(quán)”，我們一般理解商譽是法人的，自然人怎么會有商譽權(quán)呢?后來我仔細看它的具體內(nèi)容，其實它不是指法人商譽權(quán)，它實際上講的是自然人人格權(quán)商品化以后的這些人格利益問題。比如姚明的肖像許可給中石油使用，每年三五百萬的使用費(我說的是不是太少了?)，這種商譽是人格權(quán)利益意義上的商譽權(quán)。然后又比如，它規(guī)定了自然人的個性權(quán)(第292條)，比如個人的生活方式的表達、個人的性取向、婚姻取向、同性戀這些都是包含在個性權(quán)里面的。個性權(quán)你說它是私法上的權(quán)利也行，說它是憲政權(quán)利也可以。隱私權(quán)肯定是沒問題的，屬于民事權(quán)利。個人通信隱私、肖像，這些都是自然人的具體人格權(quán)，它都有規(guī)定。

　　關鍵是最后幾個權(quán)利，大家注意看，它規(guī)定了職業(yè)選擇權(quán)(第304條)，進一步又規(guī)定了遷徙自由權(quán)(第305條)(核心條款是“年滿十四周歲的自然人有權(quán)在整個烏克蘭領土內(nèi)獨立遷徙并選擇居所地”)，結(jié)社自由權(quán)(第306條)，和平集會自由權(quán)(第307條)，這幾個權(quán)利我們一般認為它們跟民法沒什么關系，它是純粹憲法意義上的權(quán)利，或者說是基本權(quán)利，或者是憲法性權(quán)利，但是它寫到了民法典里面。其實，《烏克蘭民法典》第261條“人格權(quán)的種類”第1款就規(guī)定：“根據(jù)烏克蘭憲法，自然人享有生命權(quán)，健康權(quán)，確保生命和健康安全的環(huán)境權(quán)，自由和人身不受侵犯權(quán)，個人和家庭生活不受侵犯權(quán)，尊嚴權(quán)，通訊、通話、電報和其他通訊的隱私權(quán)，居所不受侵犯權(quán)，居住自由和遷徙自由權(quán)，文學、藝術、科學和技術活動的自由權(quán)。”請注意，像前面提到的《埃塞俄比亞民法典》一樣，《烏克蘭民法典》也是把憲法和民法典直接連接起來了。但是我想提醒大家的是，同樣于2004年頒布的《烏克蘭憲法》(在2010年被修改過一次，后來在2014年廢除了2010年的修改，回到了2004年的憲法)，它也對這些如公民的結(jié)社自由、和平集會自由、遷徙自由、思想自由、個性自由等有規(guī)定。

　　對民法典中關于人格權(quán)的立法例，先做這些梳理，我想請大家有個基本的判斷。有的學者說我們中國的民法典如果把人格權(quán)獨立成編是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，沒什么好創(chuàng)新的。我說從某種意義上講我們已經(jīng)沒有創(chuàng)新的機會了，因為人家已經(jīng)獨立成編了。烏克蘭在2004年就做到了，對不對?而且我說在此之前獨立成章的、獨立成節(jié)的也已經(jīng)都有了。為什么非要說我們是為了創(chuàng)新而創(chuàng)新呢?當然我覺得如果我們民法典最終能夠?qū)⑷烁駲?quán)獨立成編的話，具體的體例安排方面，也許會和《烏克蘭民法典》會有很大的差異，仍然具有一定的創(chuàng)新性，畢竟獨立成編目前為止只有一家，排在前三名的還是有一定的創(chuàng)新性和新穎性的，但我覺得它不是一個單純的創(chuàng)新問題。

　　三、兩組基本概念辨析

　　1.人格與人格權(quán)

　　我特別注意到，《魁北克民法典》、《埃塞俄比亞民法典》、《烏克蘭民法典》，也包括《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、《荷蘭民法典》、《越南民法典》，其實你仔細去看，這些新近制定或者修改的民法典，人格權(quán)獨立成節(jié)、獨立成章或獨立成編，它在這些編、章、節(jié)里面又會有一條，規(guī)定人格。比如，《葡萄牙民法典》第二編“法律關系”之第二節(jié)“人格權(quán)”，該節(jié)第1條(總第70條)第1 款規(guī)定：“法律保護個人在人身或精神上之人格遭受不法侵犯或侵犯之威脅?！彼幸粋€對人格概念的界定。

　　人格的語詞意義，看看《不列顛百科全書》或者我們中國的《中國大百科全書》，至少有6、7種基本的含義。我這里選取了4種最典型的：①人的性格、氣質(zhì)、能力等特質(zhì)的總和，這就是人格，這種人格跟法律毫無關系。比如我們說“楊立新教授好有人格魅力啊”，這個人格就是他的性格、氣質(zhì)、能力，它跟法律沒有任何關系。②人所具有的體面、尊嚴，比如說你侮辱侵犯了我的人格。這就跟法律有關了。這跟民法好像有某種關系，同時它跟憲法也有關。人格尊嚴、人身自由首先是受到憲法保護的一個權(quán)利，它首先是由憲法創(chuàng)設的而不是由民法創(chuàng)設的，但是這肯定是一個法律上的概念了，與法律有關了。③第三種含義，那就跟民法直接有關，是指作為權(quán)利義務或者法律關系主體的一種資格，我們知道，這就是民法上的主體資格。下面在辨析當中我會詳細講這個問題，因為這是反對人格權(quán)獨立成編一個非常重要的理由。④哲學意義上的人格，是一種所謂的獨立意識的存在問題，這里我們先暫時拋卻不論。

　　但是人格權(quán)呢?人格權(quán)當然跟人格有密切的聯(lián)系，但是它們不是同一個概念，我們所說的人格權(quán)，是以自然人享有的以人格權(quán)利益為客體的維護人格尊嚴和自由的一種固有權(quán)利。一般意義上的人格權(quán)，不包括前邊所講的遷徙自由、罷工自由等，這些權(quán)利我覺得還是應該規(guī)定在憲法里去的，民法典最好不要規(guī)定它們。我對人格權(quán)研究的其中一個結(jié)論是，人格權(quán)具有憲法性。實際上，大多國家的基本法或者憲法或者憲法性文件，除了他們所創(chuàng)設的公民的基本憲政權(quán)利，比如選舉與被選舉權(quán)、遷徙自由、罷工自由、游行自由、結(jié)社自由、表達自由等等外，你還會看到規(guī)定在憲法當中的很多民事權(quán)利，像婚姻自主權(quán)、繼承權(quán)、個人財產(chǎn)權(quán)(包括所有權(quán)，包括債權(quán)物權(quán)這些東西，它統(tǒng)稱為個人財產(chǎn)權(quán))。我最近在琢磨一個問題，待會兒跟元起教授來探討，有一個基本的判斷是，憲法對民法上權(quán)利的復述并不會改變這些權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)。憲法里面規(guī)定繼承權(quán)，保護個人繼承權(quán)，這是繼承法上的概念;憲法也規(guī)定個人財產(chǎn)所有權(quán)，這是物權(quán)法上的概念。盡管它們寫進了憲法，但它們的性質(zhì)仍然是私權(quán)利，是民事權(quán)利。這是不應當有爭議的。

　　反過來說，民法也可能會對憲法的某些權(quán)利進行復述。比如說，憲法規(guī)定了言論自由、行動自由、宗教信仰自由，民法也來規(guī)定，可不可以?我認為沒有問題?，F(xiàn)在很多學者提出一種觀點，我們原來只說憲法是基本法，其實在一個國家里邊是有兩個基本法的，一個是憲法，一個是民法。規(guī)定國家機關基本政治制度、經(jīng)濟制度，規(guī)范公權(quán)力，規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務的，是憲法;規(guī)定市民社會基本權(quán)利義務的就是民法典。民法典里邊創(chuàng)設的權(quán)利，也是基本權(quán)利，是市民社會的基本權(quán)利，是人之為人更為基本性的權(quán)利。

　　在我看來人格權(quán)最早不是民法上的概念，它最先就是一個憲法上的權(quán)利，后來民法把它進行擴展、具體化，進行第二次表述、第二次賦權(quán)。所以人格權(quán)首先具有憲法性，同時也是民事權(quán)利。所以，我的第一個結(jié)論是，人格權(quán)是具有雙重屬性的權(quán)利，它既是憲法上的權(quán)利，也是民法上的權(quán)利。就屬性而言，它的私權(quán)性質(zhì)濃于基本權(quán)利性質(zhì)。

　　2.基本權(quán)利與民事權(quán)利

　　人格權(quán)必須通過民法典的規(guī)定才能真正成為一種法定權(quán)利。反對人格權(quán)獨立成編的學者認為，人格權(quán)不需要民法典進行規(guī)定，它是一個與生俱來的天賦權(quán)利。其實，在我看來，人身自由，人人平等是應該與生俱有的。但天賦人權(quán)只是一種哲學、一種自然法的思想，這種理念是近代憲政民主運動、思想啟蒙運動，尤其是后來的人權(quán)運動的結(jié)果。我們講法律上的權(quán)利，就是利益加法力，沒有法律賦予，任何利益都不可能是一種權(quán)利。所以，自然法上講天賦人權(quán)沒有問題，但實在法上，沒有法律的賦予就不可能有權(quán)利。法律上的權(quán)利哪有天賦的?在古羅馬，奴隸是一種交易對象，是法律關系的客體，連主體都不是，更別說什么人格尊嚴，哪有什么人權(quán)和人格權(quán)啊?上世紀60年代_的時候，我們的憲法取消了私權(quán)，那個時代中國人有私人所有權(quán)嗎?幾乎是沒有的，除了極少的生活資料，人們不能成為其他財產(chǎn)的所有權(quán)主體。法律說你沒有這個權(quán)利，你就沒有這個權(quán)利的。法律上的權(quán)利是一個實定權(quán)，實然權(quán)利。我們應當盡量使法定權(quán)利、實然權(quán)利更接近于自然權(quán)利、應然權(quán)利，但實定權(quán)利不經(jīng)法律的賦予是不可能由法律主體享有的。所以作為一種民事權(quán)利的人格權(quán)，如果民法典不作規(guī)定，不作系統(tǒng)的規(guī)定，那就只能停留在一個觀念上，一種憲法上的宣示性條款，不可能成為一個實際的權(quán)利。

　　四、反對人格權(quán)獨立成編8種理由的辯駁

　　下面講我從對反對人格權(quán)獨立成編的理由的辯駁的角度，來說明為何人格權(quán)應當獨立成編。前面我提到過，反對人格權(quán)獨立成編有8種理由，下面我們逐一來分析。

　　1.人格權(quán)是主體資格?——勿混淆人格權(quán)與人格

　　第一種理由認為，人格權(quán)屬于民法中主體資格的范疇，是存在于主體自身的權(quán)利，不是人與人之間的權(quán)利，故應規(guī)定在總則中，具體是規(guī)定在自然人中，不能獨立成編。這個理由，特別是梁慧星老師等所堅持，梁老師這次在川大的那個講座明確提出這個觀點的。

　　事實上，法律上任何一種權(quán)利，它都對應著一種義務，它反映的是一種法律關系。物權(quán)，是人與物之間的關系，最終反映的還是物的權(quán)利人與義務人之間的關系。債權(quán)也是如此。身份權(quán)也是如此。股權(quán)也是如此。那么，難道在所有的民事權(quán)利中，其他的民事權(quán)利是人與人之間的關系，唯獨人格權(quán)不反映人與人之間的關系?民事上的權(quán)利，最終是一種權(quán)利義務關系，民事法律關系只能是主體之間的。從基本的法律概念來說，不可能有一種權(quán)利，存在于主體自身，而不是人與人之間關系的反映。

　　關于主體資格問題，什么是主體資格?我們都知道，主體資格是講一個主體能否進入法律關系當中來享有權(quán)利承擔義務的身份、能力或者說是資格。這里所謂的能力，或者我們通常說的民事權(quán)利能力，它并不是一種Ability，而是Capacity，它是取得實在權(quán)利的一種身份。主體資格是從羅馬法就創(chuàng)設了的，無論是法國法還是德國法都繼承了這一制度。

　　羅馬法上的主體資格被稱為權(quán)利能力，權(quán)利能力也被稱為人格。取得權(quán)利主體資格的要件，一是自然人生命的獨立存在，二是具有自由身份，三是具有市民身份。我認為羅馬法的主體資格主要為了解決兩個問題：第一是市民法和萬民法的關系問題，羅馬以外的屬于羅馬帝國的外邦人(異邦人)，能否享有和羅馬市民同等的權(quán)利主體資格(參見彼得羅·彭梵得著、黃風譯《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，30-39頁)，這和后世所講的國民待遇的原理是一樣的。你只有獲得這種主體資格，才能在羅馬范圍內(nèi)享受權(quán)利。當然，后來羅馬皇帝把這種羅馬市民的權(quán)利全部賦予給了萬民(外邦人)，市民法和萬民法統(tǒng)一了，但主體資格制度保留了下來。第二是解決市民內(nèi)部的問題，這是更為主要的制度目的。大家知道，羅馬市民不是平等的，比如說家長、成年男子等才有法律上的主體資格，婦女、未成年子女、奴隸是沒有主體資格的。那時的主體資格也是可以限制、可以減等的，它有人格減等制度，人格也是可以變更的，不像現(xiàn)在的理念和制度，現(xiàn)在的權(quán)利能力與生俱有，一律平等，毫無差別，不可變更。羅馬法上的主體資格相對于家庭權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，被分為婚姻資格和交易資格。羅馬法創(chuàng)立的這種主體資格制度沿襲到我們今天。譬如，在北京買房，找工作，得看你有沒有北京戶口，這里的戶口大體上就相對于羅馬法當時的市民身份。

　　資格不是權(quán)利本身，大陸法系的民法典都有權(quán)利能力的規(guī)定，權(quán)利能力就是一個主體資格的問題。現(xiàn)在的民法典都是規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡。只要你是個人，只要你出生了，你就有主體資格。剛出生的嬰兒，他的父親死了，他就有繼承權(quán)，他可以買股票，買房子，登記在自己名下，只是他需要通過代理的方式進行的。在有了天賦人權(quán)的思想以后，這種人之為人的主體資格，進入法律關系的身份，國與國之間基本上也沒有差別，普遍實行國民待遇原則，一國之內(nèi)更是沒有差別，人人都是一樣的。這就是所謂的主體資格。而人格權(quán)并不是主體的資格或者身份問題，它是指你獲得的一個具體的權(quán)利。主體資格是獲得各種具體的、實在的權(quán)利的身份，包括獲得人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等各種權(quán)利的身份或者資格。所以主體資格是取得人格權(quán)以及其他各種民事權(quán)利的一個前提條件，和人格權(quán)本身不是一個概念。

　　另外，羅馬法中只有一個主體資格制度，或者說人格問題，而并沒有人格權(quán)的概念和制度。我與徐國棟教授討論時，徐國棟教授說，羅馬法中也有人格權(quán)的制度。我說羅馬法中的人格仍然是講主體資格，也就是權(quán)利能力，而不是人格權(quán)。它本身是一個主體資格問題，不同于我們近現(xiàn)代講的人權(quán)概念下發(fā)展過來的人格權(quán)。不能因為羅馬法中用到了人格這個詞，就成為我們今天人格權(quán)的淵源。就像法人制度，我們都認為到了德國民法才有法人制度的，但是羅馬法中也有類似這種自然人以外的組織體的概念，我們不能認為羅馬法就有了現(xiàn)代意義上的法人制度。羅馬法只是創(chuàng)制了一種主體資格制度，到后世影響依然存在，但不是人格權(quán)的淵源。所以，認為羅馬法就有了人格權(quán)這種觀點，我是不贊同的。主張人格權(quán)可以通過主體資格來規(guī)定的觀點是不成立的，在羅馬法上也找不到依據(jù)。

　　再者，主體資格不僅僅關系到自然人，法人、非法人組織也存在著主體資格的問題，但法人、非法人組織并不存在人格權(quán)的問題，此處的主體資格與人格權(quán)完全沒有任何關系。在我看來，法人是沒有人格權(quán)的。所以把人格權(quán)等同于主體資格，完全混淆了從羅馬法創(chuàng)立的主體資格制度的原意。

　　2.獨立成編價值貶損?——人格權(quán)屬性多重，價值多元

　　第二種理由，認為人格權(quán)是一種憲法權(quán)利，只能由憲法來規(guī)定，不能由民法來規(guī)定，更不能獨立成編，否則會降低人格權(quán)的價值。這種觀點以北大的尹田教授為代表，他認為人格尊嚴，人身自由，甚至生命權(quán)、健康權(quán)，只能是憲法賦予的，怎么可能由民法來規(guī)定?一種由憲法來規(guī)定的權(quán)利，由部門法來規(guī)定，就降低了這種權(quán)利的價值，獨立成編更是這樣的。

　　我前邊已經(jīng)講過，人格權(quán)的確具有憲法屬性，并且最先是由憲法創(chuàng)設的權(quán)利，但人格權(quán)不僅僅是一個憲法上的權(quán)利，它有多重屬性，在我看來人格權(quán)更多的是一項民事權(quán)利，由民法來規(guī)定人格權(quán)是沒有任何問題的。民事權(quán)利的屬性是私權(quán)，只有由民法來創(chuàng)設，才能成為一種民事主體在市民生活中享有的權(quán)利。再者，憲法上規(guī)定的具有憲法性的人格權(quán)，與民法上規(guī)定的具有民事性質(zhì)的人格權(quán)在功能上有很大的不同。前者它更多的是通過賦予公民權(quán)利，如人身自由、遷徙自由、罷工自由、言論自由等，來對抗國家，對抗公權(quán)力，防止公權(quán)力對公民權(quán)利的侵害。我們國家《憲法》第37條，規(guī)定公民享有人身自由不受侵犯，接下來就規(guī)定，任何公民非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。這里規(guī)定的人身自由權(quán)更多的是用來防止公權(quán)力機關對公民人身自由的侵犯。而民法上規(guī)定的人格權(quán)，不是為了對抗公權(quán)力，而是為了防止市民社會的其他民事主體對于這種人格權(quán)利的侵害，更多時候是對抗平等主體的一種侵害。所以，憲法規(guī)定人格權(quán)有它的價值，民法規(guī)定人格權(quán)也有它的價值，它們的價值取向是有重大差別的。

　　還有，憲法規(guī)定過某些人格權(quán)，如人格尊嚴，人身自由，但大多是具有宣示性質(zhì)的一般人格權(quán)。憲法不可能規(guī)定自然人應當享有的具體人格權(quán)，連最為重要、最為基本的人格權(quán)，比如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等等，在我國的憲法中都是找不到的，只能通過民法典加以規(guī)定。所以民法只有通過單獨成編的形式來規(guī)定這些具有民事性質(zhì)的憲法性權(quán)利，才能將這些憲法性權(quán)利系統(tǒng)化，類型化，具體化。如果把人格權(quán)只是作為主體資格來規(guī)定，肯定不可能有充足的篇幅和空間來對憲法中的這些一般人格權(quán)進行細化。如果認為某種民事權(quán)利由于憲法作了規(guī)定就不需要民法來獨立成編加以規(guī)定，那么一個最簡單的反駁理由就是，憲法也規(guī)定了個人財產(chǎn)所有權(quán)，那么民法典還需要獨立成編的物權(quán)編嗎?憲法也規(guī)定了繼承權(quán)，那么民法典還需要繼承權(quán)獨立成編嗎?答案都是肯定的，沒有任何爭議的，肯定要獨立成編，那么為什么獨獨因為憲法里規(guī)定了人格權(quán)，人格權(quán)在民法典中就不能獨立成編呢?當然，我在這里想強調(diào)的意思主要是說民法典規(guī)定人格權(quán)，尤其是獨立成編的規(guī)定人格權(quán)，絲毫不會貶損人格權(quán)的價值。相反，只有通過這樣的體例，才能將憲法上的具有民事性質(zhì)的這些人格權(quán)具體化，真正成為實定法上的權(quán)利。

　　3.法律行為無法適用?——不盡然

　　第三種理由，認為人格權(quán)不能處分，不能被剝奪，不能進行限制，特別是權(quán)利人不能通過法律行為處分。所以民法典總則中關于法律行為、代理、時效等制度只能適用于物權(quán)、債權(quán)等分編，而不能適用于人格權(quán)。換言之，人格權(quán)如果獨立成編，民法典總則編中的制度對民法典的其他各編均有適用的價值，而唯獨人格權(quán)編不能適用。所以，人格權(quán)無法與其他主要的民事權(quán)利如物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等并列，也就無法獨立成編。

　　我認為這個理由也是不成立的。

　　首先一點，人格權(quán)是民事權(quán)利中的一種。民事權(quán)利有各種類型，人格權(quán)是基礎，是核心，而且基于它的人倫價值，性質(zhì)上它可以說迥異于財產(chǎn)權(quán)利，甚至不同于身份權(quán)利。它作為一種權(quán)利，其權(quán)利客體就是自然人的人格利益本身，例如生命、健康、名譽、隱私、人身自由、人格尊嚴等等。這些權(quán)利客體負載的是人之為人的倫理價值，是人作為社會意義上、精神意義上、倫理意義上的人所須臾不可或缺的人格要素。關鍵在于人格權(quán)的取得方面，由于它是與生俱有的，所以無需通過法律行為來取得或者設立，也不能通過代理去取得，也不會因為時效經(jīng)過而消滅。在所有的民事權(quán)利中，只有人格權(quán)具有這種人倫價值，道德價值，精神價值，文化價值。所以通常情況下，人格權(quán)的確是不能通過法律行為來進行處分的，總則中諸如法律行為、代理、時效等制度原則上的確對人格權(quán)不存在適用余地。這是它的一個顯著特征，是人格權(quán)不同于所有其他民事權(quán)利的特殊意義之處。人格權(quán)在適用規(guī)則方面與物權(quán)、債權(quán)甚至繼承權(quán)、身份權(quán)等有不同之處，這是很自然的事情，甚至是很必要的事情，不能反過來成了它不能獨立成編的理由。

　　第二點，人格權(quán)完全不涉及到處分或限制，與法律行為毫不相干嗎?其實也不盡然，也會有涉及到法律行為的時候，權(quán)利也會有受到限制的時候，但它的限制規(guī)則和其他民事權(quán)利有所不同。譬如說，隱私權(quán)就有限制規(guī)則，現(xiàn)在的《人格權(quán)建議稿》里邊就有“隱私權(quán)限制”這一節(jié)，公眾人物的某些隱私可能并不受到隱私權(quán)制度的保護，他們對自己的某些隱私被披露、被傳播是有容忍義務的。再說處分，譬如你可以有償許可別人使用你的姓名或者肖像，這就是一種人格權(quán)的商品化，你通過簽訂肖像許可使用合同讓別人使用你的肖像，收取約定的酬金，法律行為不是一樣也有適用的余地嗎?我們必須承認，由于人格權(quán)的特殊性，它的處分受到一定的限制，這是沒有問題的，但不是完全沒有處分、限制的可能。

　　我曾經(jīng)琢磨，民法上關于權(quán)利處分的自由度，它似乎是有一個遞減關系，第一層次是財產(chǎn)權(quán)利，它可以自由處分的(當然不能違反公序良俗);第二層次是身份權(quán)，它的處分就會受到一定程度的限制，但是仍然有比較多的自由處分空間。譬如親權(quán)，家長對于子女的親屬權(quán)利某種程度上也是可以處分的，比如可以將未成年子女依法交由別人收養(yǎng);第三個層次是人格權(quán)，它就基本被限制了，關鍵在于人格權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，不能說我把我的姓名權(quán)轉(zhuǎn)讓給你，我不再享有了，這個是不存在的。但這種受限制也不是完全徹底的，還是有一定形式、一定限度內(nèi)的處分。我可以通過法律行為允許你使用我的姓名，這仍然是一種處分，只是受到限制的處分。從財產(chǎn)權(quán)，到身份權(quán)，再到人格權(quán)，關于處分的規(guī)則民法上有不一樣，正是由于這種不一樣，只有把人格權(quán)獨立成編以后，才可能對人格權(quán)的處分規(guī)則作出詳細的規(guī)定，這是放在主體資格里邊和侵權(quán)責任法里邊都不可能解決的問題。

　　4.只是價值宣示?——具有行為指引和裁判援引功能

　　第四種理由，認為人格權(quán)獨立成編會造成虛空的價值宣示性表述，違反民法作為裁判規(guī)范的主旨，無法為法官適用具體的案件提供法律規(guī)范。譬如北大張雙根教授在其論文《中國民法上的人格權(quán)制度》中就明確提出這種觀點。這些學者擔心，民法典如果將人格權(quán)獨立成編，到時候是沒有什么可寫的，寫出來的條款只能是抽象的、宣示性的，沒有司法適用的價值，不能成為司法裁判的依據(jù)，而民法規(guī)范應該更多的是裁判規(guī)范。

　　這個理由是不能成立的。民法規(guī)范，我認為有兩個最重要的功能：一個是作行為依據(jù)，也就是行為指引功能;一個是作裁判依據(jù)，也就是裁判援引功能。法律規(guī)范包括民法規(guī)范不應當僅僅是裁判援引功能，應當還有一個行為指引功能，人格權(quán)編的條文肯定是有行為指引功能的。比如《人格權(quán)建議稿》“姓名權(quán)”這一節(jié)，它規(guī)定自然人原則上應當隨父姓或者隨母姓，自然人的姓名應當使用規(guī)范漢字，監(jiān)護人變更十周歲以上未成年人的姓名應當征詢未成年人見等等，這些條文具有在日常生活中指引公民給小孩取名字、變更姓名等方面的功能。人格權(quán)編的條文是可以具有裁判援引功能的，當發(fā)生與此相關的姓名權(quán)糾紛時，人格權(quán)編同樣可以作為法院認定相關行為效力的依據(jù)。至于如何達到最佳的裁判功能效用境界，關鍵看你怎么寫，寫到什么程度。寫清楚了，寫到位了，就完全可以作為一個具有裁判功能的規(guī)范。

　　我再舉一個關于姓名權(quán)的例子，譬如《人格權(quán)建議稿》第20條第2款規(guī)定“姓名是自然人的稱謂，由姓氏和名組成”，這一規(guī)范具有指引功能，譬如給小孩子取名，一個姓加一個名，才構(gòu)成姓名，只有姓或者只有名，都不能構(gòu)成一個姓名。舉個最近的案子，我們幾位教授參加過論證會，美國球星邁克爾·喬丹，他起訴福建喬丹體育用品公司的姓名權(quán)糾紛。原告認為喬丹體育用品公司在企業(yè)的名稱、商標里有喬丹二字，那你侵犯了我邁克爾·喬丹的姓名權(quán)。Michael Jordan翻譯為中文是邁克爾·喬丹，但喬丹是什么呢?喬丹在美國只是一個姓啊。而且喬丹在美國是一個相對比較普遍的姓，它只能讓人聯(lián)想到美國球星“Michael Jordan”嗎?外國知名人士中除了美國球星Michael Jordan外，也有姓“喬丹”的。在中國“喬丹”可能構(gòu)成一個名字，姓喬名丹，但這個名字在中國也非常普通。公安機關經(jīng)過檢索，在中國叫“喬丹”的人有好幾千個，你能說它侵犯了哪個喬丹的姓名權(quán)呢?在這個案件中，喬丹全名是“Michael Jordan”，而并非單獨的“喬丹”，單獨的姓不能構(gòu)成姓名;且這個名字翻譯成中文有特定的指引性嗎，有唯一對應性嗎?這就是姓名權(quán)的裁判功能的一個例子，它的結(jié)論是：單獨的姓或者單獨的名不能構(gòu)成完整的姓名，沒有完整的姓名也就不可能構(gòu)成姓名權(quán)侵權(quán)。

　　《人格權(quán)建議稿》中很多條文都可以發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。我認為只有通過人格權(quán)獨立成編，才可以進行細化規(guī)定，例如姓名權(quán)的詳細規(guī)定就具有指引功能和裁判功能。因此，獨立成編只能起宣示性作用而不能起到裁判作用的觀點是不成立的。

　　5.為創(chuàng)新而創(chuàng)新?——自信地傳承本土立法經(jīng)驗

　　第五種理由，認為大陸法系經(jīng)典民法典中都沒有人格權(quán)獨立成編的立法先例，將人格權(quán)獨立成編的做法是為創(chuàng)新而創(chuàng)新。

　　這一觀點似乎很有道理，但是我前面已經(jīng)分析過經(jīng)典民法典沒有將人格權(quán)獨立成編、成章、成節(jié)的理由。我認為，民事權(quán)利，包括人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，是人類社會中最基本、最珍貴的權(quán)利。民事權(quán)利是任何其他權(quán)利和制度設計，包括憲法規(guī)定的基本權(quán)利的根本，是諸法之源，任何制度設計如果不是為了人民的民事權(quán)利而存在就是反人性的。人格權(quán)制度逐漸得到立法認可體現(xiàn)了民事權(quán)利的開放性，不能認為歐陸第一次法典化時期的第一批經(jīng)典民法典，就已經(jīng)將民事權(quán)利或者私權(quán)發(fā)展到了極限或者終點，不允許新的民事權(quán)利進入民法典、進入民事權(quán)利體系了。其實，經(jīng)典民法典對民事權(quán)利都是持開放的態(tài)度，它們并沒有反對新的類型的私權(quán)進入私權(quán)大家庭。在德國、法國等大陸法系國家，雖然沒有將人格權(quán)獨立成編或者成章，但是都通過判例承認了人格權(quán)。

　　我覺得，這種認為“經(jīng)典民法典沒有規(guī)定人格權(quán)，沒有將人格權(quán)單獨成編，因此我們也不能超越經(jīng)典民法典”的觀點，有一個認識論上的問題：我們民法典起草中的自信問題。我們現(xiàn)在不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，前面已經(jīng)有人格權(quán)獨立成編的先例(《烏克蘭民法典》)，已經(jīng)說不上創(chuàng)新了，或者說沒有創(chuàng)新的機會了，但是我們要有自信。我覺得有的學者對我們自己起草民法典還是缺少自信的，認為我們只能蕭規(guī)曹隨，不能標新立異。為標新立異而標新立異，為創(chuàng)新而創(chuàng)新，當然是沒有必要的，但問題是，將人格權(quán)獨立成編難道真的就是為了標新立異嗎?人格權(quán)能否、應否獨立成編，關鍵應當是看它的內(nèi)容，它的價值，而不是形式。更不能因為我們的民法典有個獨立的人格權(quán)編就怕別人笑話，笑話我們標新立異。我認為很多反對的聲音就是因為缺乏這種基本的自信。

　　當然我也提到，按照我國民事立法的歷史承襲，我國的人格權(quán)獨立成編之論并不是空穴來風，并不是毫無依據(jù)。1986年《民法通則》的“民事權(quán)利”章節(jié)中，就單獨有一節(jié)“人身權(quán)”，這比《魁北克民法典》、《埃塞爾比亞民法典》都早。雖然《民法通則》中稱之為“人身權(quán)”，包括人格權(quán)和身份權(quán)，但是后面三條都是宣示性的一般條款，真正的內(nèi)容在人格權(quán)。姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)及肖像權(quán)都是《民法通則》首次創(chuàng)設，然后作為“民事權(quán)利”一章中的獨立一節(jié)加以規(guī)定。在我國民事權(quán)利體系中，人身權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)分開表述，這種立法模式已經(jīng)由《民法通則》開創(chuàng)了。竊以為，我們應該看重而不是拋棄這些民事立法經(jīng)驗對編纂民法典的歷史影響與傳承。改革開放幾十年，民事立法積極因素在民法典中都應該反映出來，具體到人格權(quán)，我認為民法典起草的前輩們，包括佟柔老師、江平老師、王家福老師、謝懷栻老師、魏振瀛老師、金平老師等一大批民法前輩已經(jīng)作出了積極有益的大膽嘗試，已經(jīng)將人格權(quán)獨立出來與其他民事權(quán)利并列了。我們現(xiàn)在將人格權(quán)獨立成編其實不過是在認真思考三十幾年民事立法經(jīng)驗教訓基礎上的一種傳承，一種對立法本土資源有效利用的傳承，一種對民族精神的傳承，一種對慢慢養(yǎng)成中國人自己民法文化特色的傳承，談不上有多大的創(chuàng)新，更談不上為創(chuàng)新而創(chuàng)新。

　　6.條文不足一編?——各編不需整齊劃一

　　第六種反對人格權(quán)獨立成編的理由，是認為人格權(quán)內(nèi)容太少，條文不足，難以成為獨立的一編，尤其是不能撐起法典編纂所要求的三級目錄，即編、章、節(jié)三級目錄。

　　我認為，這些理由同樣是難以成立的。從條文數(shù)量來看，現(xiàn)在王利明教授領銜起草的人格權(quán)編的建議草案有102條，而已經(jīng)頒布的《侵權(quán)責任法》才92條，《繼承法》37條，《婚姻法》51條，將來修改后的《婚姻法》《繼承法》的條文肯定會有所增加，但即使翻一倍也就80多條，最多應當不會超過100條。所以，擔心人格權(quán)獨立成編條文太少、與其他各編不協(xié)調(diào)，是多余的擔心。當然，最后民法典的總則編、物權(quán)編、合同編肯定條文最多，200多甚至400多條，其他編也就80條左右。

　　當然，現(xiàn)在的102條的確還有點“水分”。例如我提到過的“法人人格權(quán)”就不應該寫進去，雖然法人的商譽等應該受保護，但這不具有人倫價值，不是人格。又比如盡管《民法通則》就規(guī)定了榮譽權(quán)，但我一直反對把榮譽權(quán)寫進民法作為私權(quán)利進行保護，人格是人須臾不能分離的，但是榮譽是授予的，是可以剝奪的，與人格無關，應該將榮譽權(quán)“趕出”民法，否則會造成誤導。將這些條文刪掉后，人格權(quán)編估計至少也有70條左右，就篇幅而言，與親屬編、繼承編、侵權(quán)責任編、涉外民事關系法律適用編等大體都差不多。

　　而且，我持這樣的觀點：即使人格權(quán)編真的只有30條，人格權(quán)也可以憑借其重要性而獨立成編，民法典有的編洋洋灑灑，內(nèi)容浩繁，有的編短小精悍，簡單明了，這也是一種形式美，不平衡也是一種美，民法典的各編在篇幅上不需要整齊劃一。

　　7.侵權(quán)責任法編足夠了?——救濟法不是萬能的

　　第七個理由，很多學者認為將侵犯人格權(quán)的各種責任寫進侵權(quán)責任法，將對人格權(quán)的保護分別規(guī)定到主體資格和侵權(quán)責任法編兩部分，其中主要規(guī)定在侵權(quán)責任法編中，就可以取代人格權(quán)獨立成編。換言之，人格權(quán)編所要規(guī)定的內(nèi)容最重要的是對人格權(quán)的保護與救濟，也就是侵犯人格權(quán)的后果與責任，這些內(nèi)容都可以寫在侵權(quán)責任法編。所以，在侵權(quán)責任法獨立成編的體例之下，人格權(quán)也就沒有獨立成編的必要了。

　　這個理由不能說沒有一定的道理，但它仍然不能構(gòu)成反對人格權(quán)獨立成編的依據(jù)，經(jīng)不起認真推敲。

　　《侵權(quán)責任法》2009年頒布，民法典編纂中肯定將獨立作為一編，盡管可能會有修改，但也不會有太大的變化。需要提醒持此種觀點的學者注意的是：《侵權(quán)責任法》的所有規(guī)定中，并沒有專門針對人格權(quán)的。大家可以看看《侵權(quán)責任法》的體例和內(nèi)容，它前面4章相當于它的總則，規(guī)定的內(nèi)容包括適用范圍、責任構(gòu)成與責任方式、免責與減責的法定事由、有關責任主體的特別規(guī)定;后7章相當于分則，分別規(guī)定了產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、飼養(yǎng)動物損害責任和物件致害責任。哪里有專門針對人格權(quán)的規(guī)定呢?此其一。

　　雖然《侵權(quán)責任法》第2條對其所保護民事權(quán)利的類型和范圍進行了列舉，其中包括主要類型的人格權(quán)，即生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等，但不能因此就認為《侵權(quán)責任法》可以替代對人格權(quán)的立法規(guī)定。事實上，《侵權(quán)責任法》第2條也列舉了其他的民事權(quán)利，例如婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)等等，這就很奇怪：為什么《侵權(quán)責任法》列舉了人格權(quán)，就認為《侵權(quán)責任法》可以替代對人格權(quán)的規(guī)定，人格權(quán)就沒有必要獨立成編，而《侵權(quán)責任法》同時也列舉了其他權(quán)利，其他權(quán)利卻可以能獨立成編?為什么不說也可以由《侵權(quán)責任法》替代對這些權(quán)利的規(guī)定與保護呢?為什么獨獨認為對人格權(quán)的列舉就解決了人格權(quán)的所有問題?此其二。

　　《侵權(quán)責任法》的功能主要是救濟法，損失填補法，主要是從救濟的角度對侵犯民事權(quán)利的行為類型、責任構(gòu)成、責任承擔等進行規(guī)定，它不可能解決民事實體權(quán)利包括人格權(quán)本身的相關問題。我認為，《侵權(quán)責任法》以后在民法典中一定會獨立成編，但是獨立成編的侵權(quán)責任法最多是一種事后的救濟規(guī)則，而不能解決人格權(quán)的規(guī)范問題，包括人格權(quán)的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利效力、權(quán)利行使規(guī)則等。而且對于人格權(quán)的救濟，除侵權(quán)責任法編規(guī)定的之外，還可在人格權(quán)編中規(guī)定特別的救濟方式，就如對物權(quán)的特別救濟(也就是物權(quán)請求權(quán))也寫進了《物權(quán)法》中一樣，而不是僅通過侵權(quán)法解決救濟的全部問題。此其三。

　　所以，結(jié)論就是：侵權(quán)責任法不可能規(guī)定人格權(quán)的制度內(nèi)容，人格權(quán)只能通過獨立成編才能解決上述問題。

　　8.會導致顏色革命?——學術討論勿上綱上線

　　第八種理由，也是最新的反對人格權(quán)獨立成編的理由，是梁慧星老師最近提出的，他認為人格權(quán)獨立成編可能會導致顏色革命，《烏克蘭民法典》就是“前車之鑒”。這一結(jié)論，并非對梁老師觀點的誤讀，而是根據(jù)他在四川大學法學院演講的講話稿直接得出的。他在講話稿中明確寫道：“試問為什么烏克蘭會變成世界上最自由的國家之一，成為外國情報部門策動顏色革命的最佳場所?為什么烏克蘭民眾明明知道美國人是幕后推手還樂意領取美國人給的金錢去鬧革命?不難看出烏克蘭兩次顏色革命，陷入長期社會動亂，與烏克蘭民法典，特別是民法典人格權(quán)編之間有某種因果關系存在?！?/p>

　　我也詳細看了烏克蘭的《民法典》、《憲法》，以及烏克蘭兩次所謂“顏色革命”的相關背景材料，很自然地對梁慧星老師上述結(jié)論提出一些簡單的疑問：社會動亂與人格權(quán)獨立成編的關系究竟是怎樣證成的，其間的因果聯(lián)系是如何推導出來的?人格權(quán)獨立成編如何產(chǎn)生如此巨大的威力?

　　首先，假若《烏克蘭民法典》將獨立成編的47條人格權(quán)的規(guī)范內(nèi)容分散到其他條文中，而不是寫成獨立的一編，那還會導致顏色革命嗎?換句話說，規(guī)范內(nèi)容相同，寫法體例不同：一種是將人格權(quán)的相關內(nèi)容分散到其他章節(jié)中去，如總則、侵權(quán)責任;另一種是將所有有關人格權(quán)的規(guī)范內(nèi)容集中在一起，成為一個單獨的編，就會產(chǎn)生截然不同的效果，而且是與顏色革命直接相關的效果?這個結(jié)論顯得很突兀，沒有任何的論證。

　　其次，如果《烏克蘭民法典》規(guī)定的是姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等一般民法典都規(guī)定的具體人格權(quán)的內(nèi)容，這會與社會動亂有關嗎?還是說因為《烏克蘭民法典》規(guī)定了憲法也規(guī)定的基本權(quán)利才會導致社會動亂的產(chǎn)生?從梁慧星老師的觀點分析，他是認為由于《烏克蘭民法典》中規(guī)定了諸如結(jié)社權(quán)、游行權(quán)、遷徙自由權(quán)、言論自由權(quán)等憲法上的權(quán)利，因而成為了烏克蘭社會動亂的一個原因。但就像我前面所分析的，《烏克蘭民法典》的確在第305至307條規(guī)定了遷徙自由權(quán)、結(jié)社自由權(quán)、和平集會自由權(quán)，這些權(quán)利的確應當是屬于公民所享有的憲法上的權(quán)利，然而，《烏克蘭憲法》同樣規(guī)定了這些權(quán)利：《烏克蘭憲法》第34條規(guī)定：“保證每個人有自由思想和言論的權(quán)利及自由表達自己觀點和信仰的權(quán)利”;第39條規(guī)定：“公民有權(quán)舉行和平集會，不攜帶武器舉行會議、群眾大會、游行和示威，但預先要告知權(quán)力執(zhí)行機關或自治機關”;第44條規(guī)定：“工作人員為捍衛(wèi)自己的經(jīng)濟和社會利益，有罷工的權(quán)利”?！稇椃ā分幸?guī)定的這些權(quán)利比《民法典》更詳細，也似乎與所謂的社會動亂有更大的關聯(lián)性，那為什么烏克蘭的所謂社會動亂不是由《憲法》引起的而偏偏是由《民法典》引起的，特別是《民法典》中獨立成編的人格權(quán)引起的呢?他們的關系應當如何證成?

　　再次，我前面介紹到，《埃塞俄比亞民法典》也是將人格權(quán)獨立成節(jié)，同樣規(guī)定了憲法中的權(quán)利，如思想自由權(quán)、行動自由權(quán)等，而且它頒布實施比《烏克蘭民法典》還早得多，但是埃塞俄比亞并沒有出現(xiàn)所謂的社會動亂。所以，認為民法典將人格權(quán)獨立出來，或者人格權(quán)規(guī)定了憲法中的某些基本權(quán)利，就會導致社會動亂，引發(fā)顏色革命，依據(jù)顯然是不足的。

　　當然，這只是一般性的簡單質(zhì)問。就我目前所搜集到的資料，還沒有看到哪個烏克蘭自己的學者、前社會主義國家的學者或者西方的學者得出過這樣的結(jié)論，即烏克蘭的顏色革命就是因為其《民法典》將人格權(quán)獨立成編導致的。這種結(jié)論的得出應該慎重。

　　前幾天在北航舉行的“兩岸民商法前沿論壇”開幕式上，江平老師也表達了這種觀點，他說：民法典如何起草，人格權(quán)是否獨立成編，限于學者間作為學術問題討論更為合適，而如果將這些問題與“顏色革命”、社會動亂牽扯起來，這一方面存在將純粹的學術問題上綱上線和意識形態(tài)化的問題，另一方面，也不符合人格權(quán)本身的性質(zhì)與規(guī)律。我認為，現(xiàn)在大家都很期待號稱“權(quán)利宣言書”的民法典出臺，中央的決定中也把“編纂民法典”寫進去了，但如果民法學者提出上述觀點，主張民法典將人格權(quán)獨立成編會引起顏色革命，這可能會引發(fā)上層的緊張，對民法典編纂的過度敏感。10年前《物權(quán)法》的制定就因為北大法理學鞏獻田教授提出的“物權(quán)法草案不是社會主義的，是西方資本主義的”言論而被延誤一年多，這次甚至把民法典的人格權(quán)與“顏色革命”聯(lián)系起來，可能更容易引起上層的高度緊張，這極可能會延緩民法典的立法過程。這需要我們做大量的解釋工作，來說明人格權(quán)獨立成編與顏色革命是完全不沾邊的，反而人格權(quán)獨立成編是強調(diào)對人格權(quán)和人權(quán)的保護，而強調(diào)對人權(quán)、人格權(quán)的保護是完全符合黨中央和政府的治國理念的。