2018國家司法考試卷四真題和答案
國家的司法考試是執(zhí)業(yè)律師、法官、檢察官等等法律工作人員都要通過的，并且2018年的司法考試雖然時間還有點久，但是現在很多考生都開始復習了，以下是學習啦小編為你整理的司法考試卷四真題和答案相關資料，希望大家喜歡!
司法考試卷四真題和答案
一、(本題22分)
材料一：法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現。……我們提出要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關都要緊緊圍繞這個目標來改進工作，重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。(摘自習近平：《第十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》)
材料二：新華社北京2017年5月3日電：中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平3日上午來到中國政法大學考察。習近平指出，我們有我們的歷史文化，有我們的體制機制，有我們的國情，我們的國家治理有其他國家不可比擬的特殊性和復雜性，也有我們自己長期積累的經驗和優(yōu)勢。
問題：
請根據材料一和材料二，結合自己對中華法文化中“天理、國法、人情”的理解，談談在現實社會的司法、執(zhí)法實踐中，一些影響性裁判、處罰決定公布后，有的深獲廣大公眾認同，取得良好社會效果，有的則與社會公眾較普遍的認識有相當距離，甚至截然相反判斷的原因和看法。
答題要求：
1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分;
2.觀點正確，表述完整、準確;
3.總字數不少于500字。
【參考答案】略。
二、(本題22分)
案情：甲生意上虧錢，乙欠下賭債，二人合謀干一件“靠譜”的事情以擺脫困境。甲按分工找到丙，騙丙使其相信錢某欠債不還，丙答應控制錢某的小孩以逼錢某還債，否則不放人。
丙按照甲所給線索將錢某的小孩騙到自己的住處看管起來，電告甲控制了錢某的小孩，甲通知乙行動。乙給錢某打電話：“你的兒子在我們手上，趕快交50萬元贖人，否則撕票!”錢某看了一眼身旁的兒子，回了句：“騙子!”便掛斷電話，不再理睬。乙感覺異常，將情況告訴甲。甲來到丙處發(fā)現這個孩子不是錢某的小孩而是趙某的小孩，但沒有告訴丙，只是囑咐丙看好小孩，并從小孩口中套出其父趙某的電話號碼。
甲與乙商定轉而勒索趙某的錢財。第二天，小孩哭鬧不止要離開，丙恐被人發(fā)覺，用手捂住小孩口、鼻，然后用膠帶捆綁其雙手并將嘴纏住，致其機械性窒息死亡。甲得知后與乙商定放棄勒索趙某財物，由乙和丙處理尸體。乙、丙二人將尸體連夜運至城外掩埋。第三天，乙打電話給趙某，威脅趙某趕快向指定賬號打款30萬元，不許報警，否則撕票。趙某當即報案，甲、乙、丙三人很快歸案。
問題：
請分析甲、乙、丙的刑事責任(包括犯罪性質即罪名、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數罪并罰等)，須簡述相應理由。
【參考答案】
1.甲、乙構成共同綁架罪。(1)甲與乙預謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實施索要錢某財物的行為，是綁架他人為人質，進而勒索第三人的財物，符合綁架罪犯罪構成，構成共同綁架罪。(2)甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權利，但是沒有造成錢某的擔憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權利，當然也不可能勒索到錢某的財物，所以是綁架罪未遂。
2.在甲與乙商定放棄犯罪時，乙假意答應甲放棄犯罪，實際上借助于原來的犯罪，對趙某謊稱綁架了其小孩，繼續(xù)實施勒索趙某財物的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競合犯，應當從一重罪論處。理由是：因為人質已經不復存在，其行為不僅構成敲詐勒索罪，同時構成詐騙罪。因為乙向趙某發(fā)出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔憂的信息，同時具有虛假性質和要挾性質，因而構成敲詐勒索與詐騙罪的想象競合犯，應當從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪(未遂)，數罪并罰。
3.丙構成非法拘禁罪和故意殺人罪，應當分別定罪量刑，然后數罪并罰。
(1)①丙哄騙小孩離開父母，并實力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實行的行為，所以構成非法拘禁罪。②因為丙沒有參加甲、乙綁架預謀，對于甲、乙實施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構成共同綁架罪，而是單獨構成非法拘禁罪。
丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質，甲、乙對于丙的非法拘禁行為負責。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內構成共同犯罪;甲、乙既構成綁架罪又構成非法拘禁罪，是想象競合犯，從一重罪論處;丙則因為沒有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。
(2)答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構成故意殺人罪。①這是一種具有高度危險的侵犯人身權利的行為，可能造成死亡的結果，可以評價為殺人行為，丙主觀上對此有明知并持放任的態(tài)度，是間接故意殺人，因而構成故意殺人罪。②甲、乙對于人質的死亡沒有故意、過失，沒有罪責。具體來說，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應當由丙單獨負責，甲乙沒有罪過、罪責。
答案二：丙構成過失致人死亡罪。丙應當預見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構成過失致人死亡罪。
按照事前分工，看護小孩屬于丙的責任，小孩的安全由丙負責，甲乙二人均不在現場，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構成過失致人死亡罪。
三、(本題21分)
案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和幾個朋友聚會，飯后又一起卡拉OK，期間餐廳經理派服務員胡某陪侍。次日凌晨兩點結束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內強行與胡某發(fā)生了性關系。案發(fā)后李某堅稱是通奸而不是強奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經不公開審理，以事實不清證據不足為由作出無罪判決。檢察機關提起抗訴，S市中級法院改判被告人構成強奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機關送達了判決書，沒有向被告人李某送達判決書，但在中國裁判文書網上發(fā)布了判決書。
問題：
1.本案二審判決是否生效?為什么?我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區(qū)別?為什么?
2.此案生效后當事人向檢察院申訴，程序要求是什么?
3.省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級法院提起抗訴，對于原判決、裁定事實不清或者證據不足的再審案件，省高級法院應當如何處理?
4.如果省高級法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應當如何糾正?
5.此案在由省檢察院向省高級法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高級法院根據控辯雙方一致意見，是否應當做出無罪判決?為什么?
【參考答案】
1.(1)未生效。二審判決應當在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網上發(fā)布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。
(2)一審裁判的生效時間為裁判送達后次日開始計算上訴、抗訴期限，經過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達后始生效，即二審當庭宣判或定期宣判送達裁判文書后發(fā)生法律效力。
2.(1)當事人及其法定代理人、近親屬首先應當向S市檢察院提出，案情重大、復雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。(2)當事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應當受理，經省市兩級檢察院辦理后，沒有新的事實和證據不再立案復查。(3)S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應當提請省檢抗訴。(4)省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。
3.(1)經審理能夠查清事實的，應當在查清事實后依法裁判;(2)經審理仍無法查清事實，證據不足的，不能認定原審被告人無罪的，應當判決宣告原審被告人無罪;(3)經審理發(fā)現有新證據且超過刑訴法規(guī)定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。
4.省高級法院既可以提審也可以指令下級法院再審。(1)提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定;提審的案件應當是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。(2)省法院指令再審一般應當指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進行;如果更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應當另行組成合議庭，依照二審程序進行。
5.法院可以根據具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。(1)本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據是案件事實、證據及適用的法律是否確有錯誤。(2)檢察機關的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。
四、(本題22分)
案情：2016年1月10日，自然人甲為創(chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當日交付。2016年1月12日，雙方就甲自有的M商品房又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行;如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應向乙轉移該房屋所有權;合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。
2016年1月15日，甲用該筆借款設立了S個人獨資企業(yè)。為擴大經營規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬元，借款期限1年，丁為此提供保證擔保，未約定保證方式;戊以一輛高級轎車為質押并交付，但后經戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。
2016年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2016年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國訪學，為期4個月，雙方約定庚回國后交付房屋。
2016年3月15日，甲未經庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個月，月租金5000元。2016年5月16日，甲從辛處收回房屋的當日，因雷電引發(fā)火災，房屋嚴重毀損。根據甲賣房前與某保險公司訂立的保險合同(甲為被保險人)，某保險公司應支付房屋火災保險金5萬元。2016年7月13日，庚回國，甲將房屋交付給了庚。
2017年1月16日，甲未能按期償還對乙的100萬元借款，S企業(yè)也未能按期償還對丙的200萬元借款，現乙和丙均向甲催要。
問題：
1.就甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應如何處理?請給出理由。
2.就S企業(yè)對丙的200萬元借款，甲、丁、戊各應承擔何種責任?為什么?
3.甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權?為什么?
4.誰有權收取M房屋2個月的租金?為什么?
5.誰應承擔M房屋火災損失?為什么?
6.誰有權享有M房屋火災損失的保險金請求權?為什么?
【參考答案】
1.答案一：本案應按照民間借貸法律關系作出認定和處理。理由是：根據民間借貸司法解釋第24條第1款，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求;當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。民間借貸司法解釋第24條第2款，根據按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務;就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
答案二：應當按照抵押合同處理。根據民法總則第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，認定買賣合同無效;進而，又根據民法總則第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，按照有關法律規(guī)定處理”，認定隱藏的行為為抵押合同，應當按照抵押合同處理。
2.甲僅于S企業(yè)財產不足以清償債務時以個人其他財產予以清償;根據個人獨資企業(yè)法第31條的規(guī)定，“個人獨資企業(yè)財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償”。丁應承擔連帶保證責任;根據擔保法第19條的規(guī)定，未約定保證責任形式的按照連帶責任保證承擔責任。戊不承擔責任，其質權因喪失占有而消滅。
3.合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權，甲系有權處分，庚因登記取得所有權。
4.甲有權收取。甲為有權占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。
5.應由甲承擔。根據合同法第142條的規(guī)定，除非當事人另有約定，標的物風險自交付時起轉移。
6.庚享有請求權。根據保險法第49條第1款的規(guī)定，保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。
五、(本題21分)
案情：昌順有限公司成立于2012年4月，注冊資本5000萬元，股東為劉昌、錢順、潘平與程舵，持股比例依次為40%、28%、26%與6%.章程規(guī)定設立時各股東須繳納30%的出資，其余在兩年內繳足;公司不設董事會與監(jiān)事會，劉昌擔任董事長，錢順擔任總經理并兼任監(jiān)事。各股東均已按章程實際繳納首批出資。公司業(yè)務主要是從事某商廈內商鋪的出租與管理。因該商廈商業(yè)地理位置優(yōu)越，承租商戶資源充足，租金收入頗為穩(wěn)定，公司一直處于盈利狀態(tài)。
2014年4月，公司通過股東會決議，將注冊資本減少至3000萬元，各股東的出資額等比例減少，同時其剩余出資的繳納期限延展至2030年12月。公司隨后依法在登記機關辦理了注冊資本的變更登記。
公司盈利狀況不錯，但2014年6月，就公司關于承租商戶的篩選、租金的調整幅度、使用管理等問題的決策，劉昌與錢順爆發(fā)嚴重沖突。后又發(fā)生了劉昌解聘錢順的總經理職務，而錢順又以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長的情況，雖經潘平與程舵調和也無濟于事。受此影響，公司此后竟未再召開過股東會。好在商戶比較穩(wěn)定，公司營收未出現下滑。
2016年5月，錢順已厭倦于爭斗，要求劉昌或者公司買下自己的股權，自己退出公司，但遭到劉昌的堅決拒絕，其他股東既無購買意愿也無購買能力。錢順遂起訴公司與劉昌，要求公司回購自己的股權，若公司不回購，則要求劉昌來購買。一個月后，法院判決錢順敗訴。后錢順再以解散公司為由起訴公司。雖然劉昌以公司一直盈利且運行正常等為理由堅決反對，法院仍于2017年2月作出解散公司的判決。
判決作出后，各方既未提出上訴，也未按規(guī)定成立清算組，更未進行實際的清算。在公司登記機關，該昌順公司仍登記至今，而各承租商戶也繼續(xù)依約向公司交付租金。
問題：
1.昌順公司的治理結構，是否存在不規(guī)范的地方?為什么?
2.昌順公司減少注冊資本依法應包括哪些步驟?
3.劉昌解聘錢順的總經理職務，以及錢順以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長職位是否合法?為什么?
4.法院判決不支持“錢順要求公司與劉昌回購自己股權的訴求”是否合理?為什么?
5.法院作出解散公司的判決是否合理?為什么?
6.解散公司的判決生效后，就昌順公司的后續(xù)行為及其狀態(tài)，在法律上應如何評價?為什么?
【參考答案】
1.存在。(1)昌順公司股東人數較少不設董事會的做法符合《公司法》第50條規(guī)定，但此時劉昌的職位不應是董事長，而應是執(zhí)行董事。(2)昌順公司股東人數較少不設監(jiān)事會符合《公司法》第51條第1款規(guī)定。但是按該條第4款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事，而錢順不得兼任監(jiān)事。
2.(1)要形成三分之二多數議決的關于減資的股東會決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會決議。(2)編制資產負債表及財產清單。(3)按照《公司法》第177條第2款的規(guī)定，減資決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。(4)應向公司登記機關提交相關文件，辦理變更登記。登記后才發(fā)生注冊資本減少的效力。第五、還應修改公司章程。
3.(1)錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監(jiān)事是不符合公司法規(guī)定，即使在假定錢順監(jiān)事身份合法，根據《公司法》第53條，監(jiān)事對公司高董，只有罷免建議權，而無決定權。因此，劉昌的執(zhí)行董事地位不受影響。
(2)答案一：劉昌解聘錢是符合公司法規(guī)定。在不設董事會的治理結構中，執(zhí)行董事即相當于董事會。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會決定聘任或解聘經理，從而劉昌解聘錢順總經理職務的行為，符合公司法規(guī)定。
答案二：劉昌行為不合法。因本案中存在兩個事實情節(jié)，第一，錢順任職總經理已規(guī)定于公司章程中，從而對錢順的解聘會涉及到是否符合公司章程修改程序的判斷;第二，劉昌解聘行為，是二人間矛盾激化的結果，而在不設董事會的背景下，劉昌的這一行為確實存在職權濫用的嫌疑。
4 .合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購請求權僅限于該款所列明的三種情形下對股東會決議的異議股東(即公司連續(xù)五年不分紅決議、公司合并分立或轉讓主要財產決議、公司存續(xù)上的續(xù)期決議)，錢順情形顯然不符合該規(guī)定。而就針對其他股東的強制性的股權購買請求權，現行公司法并無明文規(guī)定。即在現行公司法上，股東彼此之間并不負有在特定情況下收購對方股權的強制性義務;即使按照《公司法解釋二》第5條，法院在審理解散公司的案件時，應盡量調解，并給出由其他股東收購股權的調解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購義務。故錢順對股東劉昌的訴求，也沒有實體法依據。
5.判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋二》第1條第1款，本案符合 “公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的，”昌順公司自2014年6月至解散訴訟時，已超過兩年時間未再召開過股東會，這表明昌順公司已實質性構成所謂的“公司僵局”，即構成法院判決公司解散的根據。
6.法院作出的解散公司的判決，在性質上為形成判決，據此，公司應進入清算階段。對此，《公司法》所規(guī)定的程序如下：(1)依第183條及時成立清算組;(2)清算組按照法律規(guī)定的期限，按《公司法》第184條至第187條進行各項清算工作;(3)清算結束后，根據第188條，清算組應當制作清算報告，報股東會確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。概括來說，按照我國公司法的規(guī)范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經過清算程序走向終止。
本案昌順公司被司法解散后仍然繼續(xù)存在的事實，顯然是與這一規(guī)范層面的邏輯不相符的，這說明我國立法關于司法解散的相關程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來立法的完善。
六、(本題19分)
案情：2013年5月，居住在S市二河縣的郝志強、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強的名義簽訂的。2015年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費醫(yī)療費8500元。
就溫茂昌受傷賠償問題，利害關系人有關說法是：包童新承認當時自己開了窗戶，但沒想到玻璃會掉下，應屬窗戶質量問題，自己不應承擔責任;郝志強認為窗戶質量沒有問題，如果不是包童新使用不當，窗戶玻璃不會掉下;此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內，作為路人的溫茂昌不應未經樓房主人或使用權人同意擅自進入院子里，也有責任;溫茂昌認為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個區(qū)域已屬個人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費用。
法院受理案件后，向被告郝志強、包童新送達了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達人員將郝志強和包童新的傳票都交給包童新，告其將傳票轉交給郝志強。開庭時，溫茂昌、包童新按時到庭，郝志強遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強，包童新表示4天之前就交了。法院據此在郝志強沒有出庭的情況下對案件進行審理并作出了判決，判決郝志強與包童新共同承擔賠償責任：郝志強賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔連帶責任。
一審判決送達后，郝志強不服，在上訴期內提起上訴，認為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。
問題：
1.哪些(個)法院對本案享有管轄權?為什么?
2.本案的當事人確定是否正確?為什么?
3.本案涉及的相關案件事實應由誰承擔證明責任?
4.一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵?二審法院對此應當如何處理?
【參考答案】
1.S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對本案有管轄權。《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，有侵權行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區(qū)法院為被告住郝志強所地，S市二河縣法院為侵權行為地和被告包童新住所地。
2.本案一審當事人的確定不完全正確(或部分正確、或部分錯誤)：(1)溫茂昌作為原告、郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結果有直接的利害關系，作為原告，正確;(2)《侵權責任法》第85條規(guī)定，建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確;(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。
3.(1)郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫(yī)療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔證明責任;(2)包童新認為窗戶質量存在問題的事實，由包童新承擔證明責任;(3)包童新使用窗戶不當的事實、溫茂昌未經樓房的主人或使用權人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔證明責任。
4.(1)一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應當作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據，屬于違法行為;法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴重限制了郝志強辯論權的行使。
(2)遺漏當事人、違法缺席判決、嚴重限制當事人辯論權的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴重違法、案件應當發(fā)回重審的的行為，因此，二審法院應當裁定發(fā)回重審。
七、(本題23分)
案情：某省鹽業(yè)公司從外省鹽廠購進300噸工業(yè)鹽運回本地，當地市鹽務管理局認為購進工業(yè)鹽的行為涉嫌違法，遂對該批工業(yè)鹽予以先行登記保存，并將《先行登記保存通知書》送達該公司。其后，市鹽務管理局經聽證、集體討論后，認定該公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽，違反了省政府制定的《鹽業(yè)管理辦法》第20條，決定沒收該公司違法購進的工業(yè)鹽，并處罰款15萬元。公司不服處罰決定，向市政府申請行政復議。市政府維持市鹽務管理局的處罰決定。公司不服向法院起訴。
材料一：
1.《鹽業(yè)管理條例》(國務院1990年3月2日第51號令發(fā)布，自發(fā)布之日起施行)
第24條 運輸部門應當將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應當重點保證。
2.《鹽業(yè)管理辦法》(2003年6月29日省人民政府發(fā)布，2009年3月20日修正)
第20條 鹽的運銷站發(fā)運鹽產品實行準運證制度。在途及運輸期間必須貨、單、證同行。無單、無證的，運輸部門不得承運，購鹽單位不得入庫。
材料二：2016年4月22日，國務院發(fā)布的《鹽業(yè)體制改革方案》指出，要推進鹽業(yè)體制改革，實現鹽業(yè)資源有效配置，進一步釋放市場活力，取消食鹽產銷區(qū)域限制。要改革食鹽生產批發(fā)區(qū)域限制。取消食鹽定點生產企業(yè)只能銷售給指定批發(fā)企業(yè)的規(guī)定，允許生產企業(yè)進入流通和銷售領域，自主確定生產銷售數量并建立銷售渠道，以自有品牌開展跨區(qū)域經營，實現產銷一體，或者委托有食鹽批發(fā)資質的企業(yè)代理銷售。要改革工業(yè)鹽運銷管理。取消各地自行設立的兩堿工業(yè)鹽備案制和準運證制度，取消對小工業(yè)鹽及鹽產品進入市場的各類限制，放開小工業(yè)鹽及鹽產品市場和價格。
材料三：2017年6月13日，李克強總理在全國深化簡政放權放管結合優(yōu)化服務改革電視電話會議上的講話強調，我們推動的“放管服”改革、轉變政府職能是一個系統(tǒng)的整體，首先要在“放”上下更大功夫，進一步做好簡政放權的“減法”，又要在創(chuàng)新政府管理上破難題，善于做加強監(jiān)管的“加法”和優(yōu)化服務的“乘法”。如果說做好簡化行政審批、減稅降費等“減法”是革自己的命，是壯士斷腕，那么做好強監(jiān)管“加法”和優(yōu)服務“乘法”，也是啃政府職能轉變的“硬骨頭”。放寬市場準入，可以促進公平競爭、防止壟斷，也能為更好的“管”和更優(yōu)的“服”創(chuàng)造條件。
問題：
(一)請根據案情、材料一和相關法律規(guī)定，回答下列問題：
1.請簡答行政機關適用先行登記保存的條件和程序。
2.《行政處罰法》對市鹽務管理局舉行聽證的主持人的要求是什么?
3.市鹽務管理局以某公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽構成違法的理由是否成立?為什么?
4.如何確定本案的被告?為什么?
(二)請基于案情，結合材料二、材料三和相關法律作答(要求觀點明確，說理充分，文字通暢，字數不少于400字)
談談深化簡政放權放管結合優(yōu)質服務改革，對推進政府職能轉變，建設法治政府的意義。
【參考答案】
(一)1.根據《行政處罰法》規(guī)定，行政機關在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內及時作出處理決定。
2.聽證由市鹽務管理局指定的非本案調查人員主持;當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。
3.不成立。根據《行政許可法》第15、16條規(guī)定，在已經制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設定新的行政許可。法律及國務院《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證制度。故，市鹽務管理局認定有限公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽構成違法的理由不成立。
4.市鹽務管理局和市人民政府為共同被告?！缎姓V訟法》第26條第2款規(guī)定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告;復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。本案中，復議機關乙市人民政府維持了市鹽務管理局的處罰決定。
(二)略。
16年司法考試卷四真題
一、(本題20分)
材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。必須維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法。必須以規(guī)范和約束公權力為重點，加大監(jiān)督力度，做到有權必有責、用權受監(jiān)督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究行為。(摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》)
材料二：全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現。(摘自習近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》)
問題：
根據以上材料，結合依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求，談談法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義。
答題要求：
1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分;
2.觀點正確，表述完整、準確;
3.總字數不得少于400字。
二、(本題22分)
趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫(價值800萬元)達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向孫某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。
二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下(致錢某窒息身亡)，孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。
一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關揭發(fā)你的殺人罪行。”三日后，趙某將一幅贗品(價值8000元)交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發(fā)現自己購買了贗品，向公安機關告發(fā)孫某，導致案發(fā)。
問題：
1.關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見?各自的理由是什么?
2.關于趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見?各自的理由是什么?
3.孫某對錢某的死亡構成何罪(說明理由)?是成立間接正犯還是成立幫助犯(從犯)?
4.孫某向趙某索要名畫的行為構成何罪(說明理由)?關于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認定，可能存在哪幾種觀點?
5.孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪?為什么?
三、(本題22分)
顧某(中國籍)常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某(另案處理)兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區(qū)交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關組成工作組按照與該國司法協(xié)助協(xié)定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關證據移交中方。
檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調查證據材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發(fā)回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。
問題：
1.M國警方移交的證據能否作為認定被告人有罪的證據?對控辯雙方提供的境外證據，法院應當如何處理?
2.本案一審法院庭前會議對非法證據的處理是否正確?為什么?
3.發(fā)回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確?為什么?
4.發(fā)回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則?為什么?
5.此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理?
四、(本題22分)
自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。
一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費2000元?，F丙公司不能清償到期債務，法院已受理其破產申請。
問題：
1.甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定效力如何?為什么?乙對汽車享有什么權利?
2.甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立?為什么?
3.丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據?為什么?
4.丁與戊的租賃合同是否有效?為什么?丁獲得的租金屬于什么性質?
5.己公司是否有權扣留汽車并享有留置權?為什么?
6.如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權向誰請求損害賠償?為什么?
7.丙公司與乙之間的財產訴訟管轄應如何確定?法院受理丙公司破產申請后，乙能否就其債權對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執(zhí)行?
五、(本題18分)
美森公司成立于2009年，主要經營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5︰3︰2;各股東應當在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產經會計師事務所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產實際交付給美森公司使用;莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。
大雅公司委派白某擔任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現金出資50萬元，公司出具了收款收據，但未辦理股東變更登記。趙某還領取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。
2012年開始，公司經營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權轉讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經營，公司已經向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元;向大雅公司借款500萬元。
2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產中價值較大的部分逐漸轉入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。
此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。
問題：
1.應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果?
2.趙某與美森公司是什么法律關系?為什么?
3.莊某是否可將其在美森公司中的股權進行轉讓?為什么?這種轉讓的法律后果是什么?
4.大雅公司讓白某將原來用作出資的資產轉移給美陽公司的行為是否合法?為什么?
5.甲公司和乙公司對美森公司的債權，以及大雅公司對美森公司的債權，應否得到受償?其受償順序如何?
6.趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立?他們應當如何主張自己的權利?
六、(本題22分)
陳某轉讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費、代辦各種運營手續(xù)、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。
2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發(fā)生也負有責任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關利害關系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關利害關系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。
案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實;李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫(yī)而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據。但李某聲稱治療的相關診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調查收集該證據，J縣法院拒絕。
在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。
一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協(xié)議標的額的35%收取律師費。經律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。
再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。
問題：
1.本案的被告是誰?簡要說明理由。
2.就本案相關事實，由誰承擔證明責任?簡要說明理由。
3.交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力?簡要說明理由。
4.李某可以向哪個(些)法院申請再審?其申請再審所依據的理由應當是什么?
5.再審法院應當按照什么程序對案件進行再審?再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理?簡要說明理由。
6.根據律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價甲律師事務所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡要說明理由。
七、(本題24分)
材料一(案情)：孫某與村委會達成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。
2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據甲市國土資源局日前發(fā)布的《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。
孫某以與村委會協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續(xù)期。
2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經批準非法采砂，違反《礦產資源法》為由，發(fā)出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》進行審查。
孫某為了解《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。
材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規(guī)范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執(zhí)法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設。(摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》)
問題：
(一)結合材料一回答以下問題：
1.《行政許可法》對被許可人申請延續(xù)行政許可有效期有何要求?行政許可機關接到申請后應如何處理?
2.孫某一并審查的請求是否符合要求?根據有關規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么?
3.行政訴訟中，如法院經審查認為規(guī)范性文件不合法，應如何處理?
4.對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。
(二)結合材料一和材料二作答(要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢;總字數不得少于500字)：
談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。
2016年國家司法考試真題試卷四答案
本卷重點以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實踐能力，考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理，符合法律規(guī)定，說理充分的，也可作為評價參考。
一、
參考答案(要點)：
(一)堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本活動準則。依憲治國、依憲執(zhí)政必須貫徹法律面前人人平等的原則： 一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權利予以平等保護，對受侵害的權利予以平等救濟;另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。
(二)平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人人平等原則在司法環(huán)節(jié)的具體表現。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領作用。正如習近平總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權利在司法程序中應得到平等對待，人民群眾的實體權利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。
(三)堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴格司法提出了更高的要求：首先，司法機關及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據、以法律為準繩，堅持事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統(tǒng)一法律適用的標準，避免同案不同判，實現對權利的平等保護和對責任的平等追究。其次，推進以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據裁判規(guī)則，確保案件事實證據經得起法律檢驗，確保訴訟當事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責、工作流程、工作標準必須明確，辦案要嚴格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預，辦案結果要經得住法律和歷史的檢驗。
二、
參考答案：
1.關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數罪并罰。理由是，趙某已經占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據為己有，所以，趙某對名畫成立(委托物)侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益，財產性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產性利益。
2.趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂(或普通搶劫)，將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數罪并罰或者按想象競合處理;理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失;其二認為，應認定為故意殺人既遂一罪(或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪);理由是，前行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。
3.孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂(或普通搶劫)與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯;倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂(或故意的搶劫人死亡即對死亡持故意)，則孫某成立故意殺人罪的幫助犯(從犯)。
4.孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構成要件，因為利用合法行為使他人產生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節(jié)，這種觀點將數額巨大與特別巨大作為加重構成要件;另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點將數額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。
5.孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。
三、
參考答案：
1.M國警方移交的證據可以作為認定被告人有罪的證據。
我國刑事訴訟法規(guī)定我國司法機關可以進行刑事司法協(xié)助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協(xié)助的范圍，我國法院對境外證據認可其證據效力，本案司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定。
人民法院對來自境外的證據材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規(guī)定的，可以作為證據使用。但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外;材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據。
2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，庭前會議就非法證據等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。
3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數量不明，以事實不清發(fā)回重審，重審中檢察機關明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關發(fā)現有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。
4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內容，不是新增加的犯罪事實。
5.(1)組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。(2)鑒于本案系發(fā)回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發(fā)回原審法院重新審理。(3)如果認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判;如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。(4)第二審人民法院應當在二個月以內審結。
四、
參考答案：
1.有效。因為我國物權法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，再轉移所有權的方式達到擔保目的,是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。
對于乙對汽車享有什么權利，答案一：乙享有的不是所有權，而是以所有權人的名義享有擔保權。
答案二：由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權。
2.不能成立。答案一：乙對汽車享有所有權，其有權處分該汽車。沒有導致合同無效的其他因素。
答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權處分，對甲也是違約行為，但無權處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標的物享有所有權或者處分權。
3.有法律依據。因根據物權法的規(guī)定，汽車屬于特殊動產，交付即轉移所有權，登記只是產生對外的效力，不登記不具有對抗第三人的效力。本案中因為汽車已經交付，丙公司已取得汽車所有權。
4.有效，因為盡管丁不享有所有權或處分權，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當得利。
5.己公司無權扣留汽車并享有留置權。《物權法》第231條規(guī)定，債權人留置的動產與債權應該屬于同一法律關系。而在本案中， 債權與汽車無牽連關系。
6.辛有權向戊、己公司、庚請求賠償，因為戊系承租人，系汽車的使用權人;庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己應當承擔雇用人(或雇主)責任;庚系肇事人(或者答直接侵權行為人)。
7.丙公司與乙之間的財產訴訟應該由破產案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產申請后，乙應當申報債權，如果對于債權有爭議,可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執(zhí)行。
五、
參考答案：
1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產出資，凈資產盡管沒有在我國公司法中規(guī)定為出資形式，但公司實踐中運用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產本來歸大雅公司，且經過了會計師事務所的評估作價，在出資程序方面與實物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產已經由美林公司實際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第9條也有“非貨幣財產出資，未依法評估作價”的規(guī)定。所以，應當認為大雅公司履行了自己的出資義務。莊某按章程應當以現金300萬出資，僅出資100萬;石某按章程應當出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務，應當承擔繼續(xù)履行出資義務及違約責任。
2.投資與借貸是不同的法律關系。趙某自己主張是借貸關系中的債權人，但依據公司法解釋三第23條的規(guī)定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經營，這些行為均非債權人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內部也享有實際出資人的權利。此外從民商法的誠信原則考慮也應認可趙某作為實際出資人或實際股東而非債權人。
3.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務，但其股權也是可以轉讓的。受讓人是其妻弟，按生活經驗應當推定杜某是知情的。我國公司法司法解釋三第18條已經認可了瑕疵出資股權的可轉讓性;這種轉讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉讓人和受讓人對公司以及債權人要承擔連帶責任，受讓人再向轉讓人進行追償。
4.公司具有獨立人格，公司財產是其人格的基礎。出資后的資產屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權將公司資產轉移，該行為損害了公司的責任財產，侵害了美林公司、美林公司股東(杜某和石某)的利益，也侵害了甲、乙這些債權人的利益。
5.甲公司和乙公司是普通債權，應當得到受償。大雅公司是美林公司的大股東，我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規(guī)定關聯交易不得損害公司和債權人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權也應當得到清償。
在受償順序方面，答案一：作為股東(母公司)損害了美林公司的獨立人格，也損害了債權人的利益，其債權應當在順序上劣后于正常交易中的債權人甲和乙，這是深石原則的運用。答案二：根據民法公平原則，讓大雅公司的債權在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權的平等性，他們的債權平等受償。
6.趙某和杜某、石某的請求不成立。趙某是實際出資人或實際股東，杜某和石某是股東。基于公司資本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。
但是大雅公司作為大股東轉移資產的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔賠償責任。
六、
參考答案：
1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。理由：根據侵權責任法第50條的規(guī)定，轉讓機動車未辦理手續(xù)的，由保險公司在強制責任保險范圍內予以賠償，不足部分由受讓人承擔侵權責任;明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據民訴司法解釋第54條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。
2.王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任;明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任;交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任;李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。
3.交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據的一種，其所證明的事實與案件其他證據所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權根據案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。
4.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集;有新的證據，足以推翻原判決。
5.再審法院應當按照第二審程序對案件進行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序對案件進行再審。
再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不予受理;且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后，又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害賠償的，人民法院不予受理。
6.(1)可以適用風險代理，但風險代理收費按規(guī)定不得高于30%;(2)甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》50條第(七)項規(guī)定;(3)李某增加訴訟請求不符合有關規(guī)定(理由如前)，律師應指出未能指出，有違“以事實為根據、以法律為準繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責的要求。
七、
參考答案：
(一)
1.行政許可法第50條規(guī)定，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政機關應根據被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定;逾期未作出決定的，視為準予延續(xù)。
2.本案中，因《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》并非被訴行政行為(責令停止違法行為通知)作出的依據，孫某的請求不成立。根據行政訴訟法第53條和司法解釋的規(guī)定，原告在行政訴訟中一并請求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求：一是該規(guī)范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章;二是該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據;三是應在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。
3.法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。
4.本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸于行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特征;行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發(fā)生在行政程序終了之時;行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發(fā)生在行政程序前端;三是表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照、行政拘留等;行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。
(二)略
15年司法考試卷四真題
一、
參考答案(要點)：
(一)全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。即：在黨的領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完備的黨內法規(guī)體系，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格司法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。
(二)從立法環(huán)節(jié)來看，要完善以憲法為核心的法律體系，加強憲法實施。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。形成完備的法律規(guī)范體系，要貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神。要完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。
(三)從執(zhí)法環(huán)節(jié)來看，要深入推進依法行政，加快建設法治政府。法律的生命力和法律的權威均在于實施。建設法治政府要求在黨的領導下，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進綜合執(zhí)法，嚴格執(zhí)法責任，建立權責統(tǒng)一、權威高效的依法行政體制，加快建設職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。
(四) 從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強監(jiān)督，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。
二、
參考答案：
(一)高某的刑事責任
1.高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合，關鍵在于如何處理構成要件的提前實現。
答案一：雖然構成要件結果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險，能夠認定掐脖子時就已經實施殺人行為，故意存在于著手實行時即可，故高某應對錢某的死亡承擔故意殺人既遂的刑事責任。
答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷，沒有認識到掐脖子的行為會導致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意殺人既遂負責，只能認定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。
2.關于拿走錢某的手提包和5000元現金的行為性質，關鍵在于如何認定死者的占有。
答案一：高某對錢某的手提包和5000元現金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財物，故手提包和5000元現金屬于遺忘物。
答案二：高某對錢某的手提包和5000元現金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財物，高某的行為屬于將他人占有財產轉移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。
3.將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質。
答案一：構成信用卡詐騙罪的教唆犯。因為高某不是盜竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。
答案二：構成盜竊罪。因為高某是盜竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應認定為盜竊罪。
(二)夏某的刑事責任
1.夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構成故意殺人罪既遂。(或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同)
2.由于發(fā)生了錢某死亡結果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。
(三)宗某的刑事責任
宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關系;宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結果發(fā)生，不能成立犯罪中止。
(四)尹某的刑事責任
1.尹某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因為從客觀上說，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為;尹某認識到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。
2.尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質。
答案一：構成信用卡詐騙罪。因為尹某屬于冒用他人信用卡，完全符合信用卡詐騙罪的構成要件。
答案二：構成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡，但認識到儲蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實施使用行為，屬于承繼的共犯，故應以盜竊罪論處。
三、
參考答案：
1.不能。理由是預約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，當事人簽訂認購書、備忘錄等預約合同，約定將來訂立買賣合同，一方不履行的，對方可請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。但是，法院不能強制當事人簽訂正式合同。乙可以按照《合同法》第113條請求賠償，也可以根據第94條請求解除合同并請求賠償。
2.甲應對丙承擔違約責任。甲應說明買賣標的物上有負擔的事實而未說明，違反了法律規(guī)定的義務，在合同有效的情況下，應該納入到違約責任中。
3.按照我國《物權法》第21條的規(guī)定，預告登記后，甲再處分房屋的，不產生物權效力。即丙對房屋的交付請求權具有物權性優(yōu)先權，可以對抗所有的未登記的購買人。
4.預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發(fā)生物權變動的效力，如果甲不履行，將對第三人承擔違約責任。
5.如果甲不履行合同義務，丙可以選擇實現抵押權或者向保證人丁主張保證責任。無論丁還是戊履行擔保責任后，都有權向甲追償。(或：丁、戊可向甲追償，也可以要求對方(丁或者戊)承擔一半的份額)
6.不得主張無效。即使沒有處分權，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的丙不得主張無效。
7.不成立。由于雙方為夫妻共同財產制，夫妻關系存續(xù)是訴訟時效期間中止的法定事由。
四、
參考答案：
(一)商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。因為，商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務的判決是錯誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關，不能提起執(zhí)行異議之訴。
(二)商玉良可以根據《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴;或根據《民事訴訟法》第227條規(guī)定，以案外人身份申請再審。
(三)1.第三人撤銷之訴在適用上的特點：
?、僭V訟主體：有權提起第三人撤銷之訴的須是當事人以外的第三人，該第三人應當具備訴的利益，即其民事權益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。
?、谠V訟客體：損害了第三人民事權益的發(fā)生法律效力的判決書。
?、厶崞鹪V訟的期限、條件與受理法院：期限是自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內。條件為：因不能歸責于本人的事由未參加訴訟;發(fā)生法律效力的判決的全部或者部分內容錯誤;判決書內容錯誤，損害其民事權益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。
2.案外人申請再審程序特點：
?、龠m用一審程序進行再審的，得追加案外人為當事人;適用二審程序進行
再審的，可以進行調解，調解不成的，應撤銷原判決，發(fā)揮重審，并在重審中追加案外人為當事人。
?、谄渌绦騼热菖c通常的再審程序基本相同。
(四)商玉良不可以同時適用上述兩種制度(或程序)。
根據《民事訴訟法》解釋第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理。
案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。
五、
參考答案：
1.《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。內容不違反現行法律、行政法規(guī)。程序上符合股東會決議的程序。
2.首先應確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協(xié)議，自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是討論違約責任的前提。其次，依《合同法》第107條，違約責任的承擔方式有繼續(xù)履行、采取補救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強制其履行繳納出資的義務，則在結果上會導致強制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責任，則視騏黃公司主觀上是否存在過錯，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯，因此鴻捷公司也很難主張該請求權。
3.不可以。丁主張新股優(yōu)先認購權的依據，為《公司法》第34條，即“公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”;不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認購權，主要針對的，是增資之股東大會決議就新股分配未另行規(guī)定的情形;而且行使優(yōu)先認購權還須遵守另一個限制，即原股東只能按其持股比例或實繳出資比例，主張對新增資本的相應部分行使優(yōu)先認購權。該增資計劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權內容即未影響其表決權重，因此就余下的860萬元的新股，丁無任何主張優(yōu)先認購權的依據。
4.《2號股東會決議》是合法有效的決議。內容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為14%，達不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個決議均在解決與實施公司增資1000萬元的計劃，由于《1號股東會決議》難以繼續(xù)實施，因此《2號股東會決議》是對《1號股東會決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。
5.只有在公司登記機關辦理完畢新的注冊資本的變更登記后，才能產生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有經過工商登記，才能產生注冊資本的法定效力;進而在公司通過修改章程而增加注冊資本時，也同樣只有在登記完畢后，才能產生注冊資本增加的法定效力。
6. 為保護公司債權人的合法利益，可準用《公司法司法解釋(三)》第13條第2款的規(guī)定，認可公司債權人的這項請求權，即在公司財產不能清償公司債務時，各股東所認繳的尚未到期的出資義務，應按照提前到期的方法來處理，進而對公司債權人承擔補充賠償責任。
六、
參考答案：
1.公司的設立登記為行政許可?！缎姓S可法》規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政許可。公司法規(guī)定，設立公司應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合公司法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或股份有限公司。不符合規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或股份有限公司。公司的設立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進而取得從事經營活動的合法身份，符合“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動”，為行政許可。公司的變更登記指公司設立登記事項中的某一項或某幾項改變，向公司登記機關申請變更的登記。
對變更登記的性質認識不盡統(tǒng)一，有兩種主流看法。一種意見認為是行政許可，理由是未經核準變更登記，公司不得擅自變更登記事項;公司登記事項發(fā)生變更時未依法辦理變更登記的，需要承擔相應法律責任。另一意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對民事權利的確認。
2.乙、丙、丁為原告，被告為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請復議。如市工商局作出維持決定，根據行政訴訟法26條第2款規(guī)定，復議機關維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和行政復議機關是共同被告，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告。行政訴訟法第25條第1款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。
3.本案的審理裁判對象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為(登記駁回通知書)和復議決定(撤銷決定)均為案件的審理對象，法院應一并作為裁判。
4.接到起訴狀時，對符合法定起訴條件的，應當登記立案。當場不能判定的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案;不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定;如起訴狀內容欠缺或有其他錯誤的，應給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內容。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。
5.一律公開宣告判決。當庭宣判的，應當在10日發(fā)送判決書;定期宣判的，宣判后立即發(fā)送判決書。宣判時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。
七、
(略)
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