同樣是募集資金，私募基金資金募集與非法融資的區(qū)別是什么?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!

　　私募基金資金募集與非法融資小議

　　近來發(fā)生的幾起創(chuàng)投企業(yè)負(fù)責(zé)人因涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙遭調(diào)查的新聞爆出后，投資機構(gòu)及法律實務(wù)界對股權(quán)投資基金設(shè)立過程中涉及的融資合法性問題頗為關(guān)注。特別是有“天使投資第一人”的紅鼎投資董事長劉曉人被德清縣人民檢察院以集資詐騙罪批準(zhǔn)逮捕。這個消息在杭州創(chuàng)投業(yè)內(nèi)引起了巨大反響,不少業(yè)內(nèi)人士紛紛表示,這件事情也給不少民營創(chuàng)投機構(gòu)敲響了警鐘。私募股權(quán)投資專家認(rèn)為，私募股權(quán)基金從募集資金到投資項目,不少民營創(chuàng)投機構(gòu)都存在著這樣或那樣的問題,希望大家都能從這件事情中吸取教訓(xùn),把握好合法與非法之間的界限。比較經(jīng)典的案例“吃蛋卡”，從當(dāng)事人主觀行為和實際運作過程，都看不出非法行為，但是卻是觸犯了非法集資的紅線，確實應(yīng)引起私募股權(quán)基金在融資過程要小心，不要觸及非法融資的紅線。

　　私募股權(quán)募集資金的合法性

　　股權(quán)投資基金設(shè)立過程是一種將私人資金或資本聚集，由特定機構(gòu)管理使用，投向特定投資對象，產(chǎn)生收益，進(jìn)行分配的過程。由于此過程關(guān)系國家金融市場秩序、投資者風(fēng)險和社會穩(wěn)定，因此國家對私人資金聚集的機構(gòu)資格、聚集方式、使用投向、投資者利益保護(hù)等問題一直有特定法律進(jìn)行較為嚴(yán)格的監(jiān)管。在我國如若在基金募集過程中逾越雷池，即可能產(chǎn)生“非法融資”的法律后果。為表述方便，此處的“非法融資”并不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，而是對資金募集非法性的一種概括性通俗稱謂。

　　具體而言，“非法融資”在法律責(zé)任上分為行政及刑事兩個方面：

　　在刑事責(zé)任上，《刑法》規(guī)定的與股權(quán)投資相關(guān)的“非法融資”行為主要涉及以下罪名“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。從以上罪名的構(gòu)成要件看，“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”之間、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”與“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”之間的主要區(qū)別在于是否存在詐騙的主觀意圖。

　　在行政責(zé)任上，“非法融資”行為涉及人民銀行予以禁止的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”、“非法集資”兩類。前者依據(jù)國務(wù)院1998年發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，后者依據(jù)人民銀行1999年發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動有關(guān)問題的通知》。前者的特征表現(xiàn)為“向不特定對象吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息”;后者除具有前者上述特征外，特別列舉了該類集資所具有的幾類“合法”形式，具有一定的參考意義。比較而言，兩者在上并無太大區(qū)別，只是在外延上前者比后者更為寬泛。

　　私募投資專家根據(jù)“非法融資”行為人的主觀意圖以及與法律合規(guī)性緊密度的不同，將“非法融資”分為以下三類：

　　第一類是詐騙性質(zhì)的非法融資行為，此類行為表現(xiàn)為行為人采取虛構(gòu)事實、捏造項目等欺騙手段募集資金用于非法目的，上述行為因存在故意詐騙可構(gòu)成“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”等;

　　第二類為具備一定合法外形的非法融資行為，此類募集具備一定合法外形，但其合法外形實為掩蓋非法集資的手段，例如收取高額加盟費、產(chǎn)權(quán)式返租、代理投資理財?shù)?，此類行為兼具保本付息的特?

　　第三類為合法形式瑕疵引起的涉嫌非法融資行為，此類行為人是出于合法設(shè)立投資機構(gòu)投資經(jīng)營之目的，但由于設(shè)立過程中法律合規(guī)性瑕疵而涉嫌非法融資。

　　應(yīng)當(dāng)指出上述三類募資違法性的不同，第一類欺詐行為本身即是刑法和民法領(lǐng)域所禁止的行為;第二類融資欺詐故意性并不明顯，行為人之間可能是債權(quán)、股權(quán)、信托關(guān)系，但因其違反國家金融管理政策而被禁止;第三類融資有可能同時具有前兩類的特征而逾越“非法融資”的紅線。

　　設(shè)立形態(tài)與合規(guī)性綜述

　　目前股權(quán)投資基金設(shè)立的模式主要有公司制、信托制、有限合伙制三種形態(tài)。討論股權(quán)投資基金設(shè)立形態(tài)意在考察監(jiān)管各形態(tài)的具體法律、法規(guī)對基金設(shè)立合法性的不同要求。目前公司制的基金受《公司法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等法律監(jiān)管，后者是股權(quán)基金可選擇接受監(jiān)管的法律，不具有前者的強制監(jiān)管性質(zhì)。信托制的股權(quán)基金受《信托法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》(《信托計劃辦法》)監(jiān)管。有限合伙制基金受《合伙企業(yè)法》監(jiān)管。以上三種形態(tài)的基金在合法性要求上既有相同點又有不同點。在相同點方面，三種形態(tài)都規(guī)定了投資者人數(shù)的要求、都不得向投資者約定固定收益;不同點方面，信托型基金對投資者的資質(zhì)有法律限定，有限合伙型和公司型基金則要經(jīng)過登記機關(guān)合法登記成立等。

　　筆者結(jié)合基金設(shè)立形態(tài)討論“非法融資”紅線如下：

　　1. 特定對象與社會公眾發(fā)行

　　無論何種形態(tài)的基金，股權(quán)基金募集首要解決的是發(fā)行對象的合法性。即如何區(qū)別向特定對象還是社會公眾發(fā)行。社會公眾并非可因投資人聯(lián)系信息存于募集機構(gòu)數(shù)據(jù)庫或募集機構(gòu)采取與投資者一對一溝通方式而自然成為“特定對象”。當(dāng)前不少股權(quán)基金募集其最初對象仍然是社會公眾，如采取路演的方式，潛在投資者參與推介會，隨后可能采取篩選特定投資者或與投資者個別面談的方式，即如上述操作，投資者是否特定仍存疑問。我國相關(guān)法律并未規(guī)定如何界定“特定對象”，對投資人的“特定化”，筆者試作如下分析：

　　首先特定對象與公開發(fā)行及投資者人數(shù)限定息息相關(guān)。無論是《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，還是《證券法》都對構(gòu)成公開發(fā)行的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，超過這個人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即使在募集機構(gòu)看來，其與投資者溝通方式已足夠“特定化”，也構(gòu)成公開發(fā)行。

　　私募股權(quán)投資專家認(rèn)為，募集機構(gòu)僅設(shè)定與投資人少數(shù)的、個別的、私密的溝通方式并不足以必然使投資人成為特定對象，特定對象的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為募集機構(gòu)是否通過選擇程序從公眾對象中選擇出足以承擔(dān)投資風(fēng)險的特定數(shù)量的投資人，應(yīng)從如下幾個角度考慮投資者特定化過程：

　　(1)投資者是否具備承擔(dān)本次投資風(fēng)險的能力，應(yīng)以一定的資產(chǎn)價值和收入作衡量標(biāo)準(zhǔn)為宜。雖然有限合伙型基金對投資人的資產(chǎn)狀況并無要求，但作為一種私募基金，應(yīng)對投資者承擔(dān)風(fēng)險能力盡到審查義務(wù)。《信托計劃辦法》對參與信托計劃的合格投資者從收入資產(chǎn)上作出限定是投資者“特定化”的良好范例。在我國目前尚未出臺統(tǒng)一的《產(chǎn)業(yè)基金法》的情形下，此類限定標(biāo)準(zhǔn)依賴于各股權(quán)基金的個案設(shè)計。

　　(2)募集機構(gòu)應(yīng)充分提示投資風(fēng)險。對于還本付息型的非法融資，因投資者并不承擔(dān)投資風(fēng)險，風(fēng)險提示并無必要，而對于規(guī)范運作的股權(quán)基金，鑒于股權(quán)、信托與債權(quán)關(guān)系之不同，風(fēng)險提示實為募集機構(gòu)在一定程度上減輕投資者資格審查責(zé)任的必要步驟。

　　2. 投資者人數(shù)與合法性關(guān)聯(lián)

　　設(shè)立特定形態(tài)的股權(quán)基金應(yīng)符合各類監(jiān)管法律的規(guī)定應(yīng)為題中之義，但現(xiàn)實情形遠(yuǎn)比法律剛性規(guī)定復(fù)雜。不少股權(quán)基金在募集過程中擬采取代持、信托、委托、拼單等設(shè)計，使實際的投資人高于法律對投資者人數(shù)的限定。此情形在非股權(quán)投資型企業(yè)中也可能存在，但法律監(jiān)管顯然對股權(quán)投資基金更加嚴(yán)苛。隱蔽投資者的存在往往起到加強認(rèn)定“非法融資”情節(jié)的作用，一旦此類行為被有關(guān)主管部門定性為規(guī)避法定募集人數(shù)規(guī)定，將構(gòu)成“向社會不特定對象”吸收資金。

　　3. 固定收益或保本付息條款

　　還本付息為非法融資最核心的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，但對于一個規(guī)范設(shè)立的股權(quán)基金，如不符合本條規(guī)定，筆者認(rèn)為被認(rèn)定為非法融資的可能性較小，即使可能觸及其他的法律合規(guī)性問題。近來發(fā)生的創(chuàng)投負(fù)責(zé)人涉嫌非法集資案例依相關(guān)人士解讀此亦為重要依據(jù)。值得注意的是，不少有限合伙制基金在收益分配方面設(shè)置LP和GP優(yōu)先劣后的條款，我們認(rèn)為，此類條款未消除LP承擔(dān)投資虧損風(fēng)險的可能性，則不應(yīng)被認(rèn)定為是保底條款。

　　4. 基金實際控制人的個人行為和基金行為

　　股權(quán)基金投資控制人對投資項目、管理決策、收益分紅的較大決策權(quán)易造成基金實際控制人濫用權(quán)力，特別在基金實際控制人和投資人在信息不對稱時，投資人或基金往往成為受損害方。如基金資產(chǎn)被實際控制人挪用于個人或非法目的造成實際控制人個人涉嫌“非法融資”，或基金實際控制人以基金名義從事的個人非法融資行為如被認(rèn)定為基金行為，上述情形基金將直接涉嫌“非法融資”。在運作上易出現(xiàn)基金控制人個人行為與基金行為混同的是有限合伙制股權(quán)基金。在執(zhí)行事務(wù)合伙人同時參與多個基金，出現(xiàn)帳目、資金、收益、核算混同的情形下，如執(zhí)行事務(wù)合伙人在資金上的不規(guī)范運作，極意造成“非法融資”的后果，這一點在執(zhí)行事務(wù)合伙人為自然人的情況下更加明顯。

　　5. 以合法形式掩蓋非法目的

　　該條款雖是股權(quán)基金非法融資認(rèn)定的兜底條款，但從基金設(shè)立形態(tài)考察仍具有指導(dǎo)意義。例如信托型基金，根據(jù)新修訂的《信托計劃辦法》單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制，不排除基金通過合并投資者投資金額來達(dá)到本條所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，此中操作如針對社會不特定投資者并附加一定的投資保證，則構(gòu)成合法形式掩蓋的非法融資行為。

　　從以上分析可見，對于依法設(shè)立的私募基金，募集機構(gòu)對其設(shè)立合法性的擔(dān)憂不必誠惶誠恐，但是也不能夠掉以輕心。私募股權(quán)投資專家認(rèn)為，私募股權(quán)投資基金涉嫌“非法融資”可能出于募集法律條款設(shè)計上的缺陷或者募集機構(gòu)資金的不規(guī)范操作，上述情形在基金設(shè)立、運作中可通過規(guī)范的法律服務(wù)有效避免。

　　對私募募集機構(gòu)而言：在考察潛在投資者資質(zhì)方面，要充分了解投資者資產(chǎn)狀況、資金來源、投資歷史、是否存在代持、委托理財?shù)惹闆r，以判斷潛在投資者披露信息是否真實，以及其承擔(dān)風(fēng)險的能力，上述投資者信息披露及投資者考察過程應(yīng)在募集文件中有相應(yīng)表述。

　　在與潛在投資者溝通方面，應(yīng)注意采取私募的宣傳方式、不通過媒體廣告或其他形式的公開宣傳，應(yīng)避免認(rèn)為只要設(shè)計并履行與潛在投資人特定溝通方式的方案即是投資者“特定化”的觀念。

　　在募集合同條款的設(shè)計上，私募股權(quán)投資專家認(rèn)為，應(yīng)注意論證投資者資質(zhì)的合理標(biāo)準(zhǔn)，對機構(gòu)投資者和個人投資者應(yīng)合理區(qū)分;充分提示投資風(fēng)險;規(guī)范募集資金投向;避免任何可能被認(rèn)定為口頭或書面的固定收益承諾的表述。這一點很重要，是區(qū)分合法還是非法的重要界限。