眾籌創(chuàng)業(yè)者一定要懂的法律基礎(chǔ)問題

　　我有幸參加了湖州阿虎發(fā)起的夢想LOFT眾智眾籌項(xiàng)目，并參加了北京幾個(gè)熱愛咖啡的朋友發(fā)起的聚閑咖啡眾籌項(xiàng)目，因?yàn)檫@兩個(gè)項(xiàng)目的啟動結(jié)識了很多有志于眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴們，互聯(lián)網(wǎng)給草根屌絲創(chuàng)業(yè)提供了很好的機(jī)會，只要你有夢想有好的設(shè)計(jì)，你就能通過互聯(lián)網(wǎng)快速傳播聚集很多志同道合的盆友，聚集大家的智慧、資金和資源從而快速崛起，在創(chuàng)業(yè)過程中常有小伙伴問我通過眾籌的方式創(chuàng)業(yè)有哪些需要注意的法律問題，對這些問題該怎么解決，為了回答大家的的疑問，結(jié)合國家現(xiàn)有的法律法規(guī)，我將自己對這些問題的思考分享給大家。

　　一、眾籌計(jì)劃的發(fā)布

　　一般的眾籌分為股權(quán)眾籌、會員眾籌及提前交預(yù)付款等幾種方式，會員眾籌及交預(yù)付款的眾籌方式法律問題相對比較簡單，股權(quán)眾籌其中存在的法律問題則比較復(fù)雜，我們這篇文章主要分析股權(quán)眾籌其中存在的法律問題。

　　在眾籌計(jì)劃發(fā)布這個(gè)環(huán)節(jié)現(xiàn)行的法律是這樣規(guī)定的，如證券法第10條規(guī)定：

　　“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn);未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。

　　有下列情形之一的，為公開發(fā)行：

　　(一)向不特定對象發(fā)行證券的;

　　(二)向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的;

　　(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。

　　非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”

　　這里有三個(gè)問題，第一公開發(fā)行必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件;第二如何認(rèn)定公開發(fā)行，什么是面向特定對象什么是面向不特定對象發(fā)行?第三，如果是不公開發(fā)行，采用廣告、公開勸誘和變相公開方式這些規(guī)定究竟是什么意思?

　　什么是必須符合法律、行政法規(guī)定的條件

　　公開發(fā)行一般對公司有一定的要求，如要求公司的組織形態(tài)一般是股份有限公司，必須具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力、財(cái)務(wù)狀況良好，最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載，無其他重大違法行為，以及滿足國務(wù)院或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。

　　股權(quán)眾籌項(xiàng)目顯然通常都不具備這些條件，絕大數(shù)眾籌項(xiàng)目在眾籌計(jì)劃發(fā)布時(shí)公司都尚未注冊成立，更別提還具備好的財(cái)務(wù)記錄了，顯然不具備公開發(fā)行證券的條件，因此只能選擇不公開發(fā)行了，在這里如何規(guī)避非公開發(fā)行中法律規(guī)定的不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式就是一個(gè)問題了。

　　非公開發(fā)行

　　應(yīng)該說這個(gè)規(guī)定發(fā)布的時(shí)候網(wǎng)絡(luò)等新媒體還沒有那么發(fā)達(dá)，而現(xiàn)在微博、微信等已經(jīng)充分發(fā)達(dá)，那么現(xiàn)在通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺發(fā)布眾籌計(jì)劃屬不屬于采用廣告或變相公開的方式發(fā)布就成為一個(gè)問題了，眾籌這種方式它的本質(zhì)就是眾，就是說它面向的范圍會比較廣，它又是一個(gè)新生事物，以互聯(lián)網(wǎng)等作為聚集人氣的手段，如果法律對這些都進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)制，無疑會扼殺這個(gè)新興的具備活力的創(chuàng)業(yè)模式。

　　所以我覺得關(guān)鍵不在于發(fā)布的方式，而在于發(fā)布計(jì)劃后能否通過信息公開、財(cái)務(wù)公開、規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)等方式來規(guī)避其中存在的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然也需要我們每個(gè)參與眾籌計(jì)劃的小伙伴能夠理性地分析眾籌計(jì)劃的可行性，對眾籌的發(fā)起人和核心團(tuán)隊(duì)要有足夠的了解，小伙伴參與眾籌可能比天使投資還要介入得早，所以承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也更大一些，對這些風(fēng)險(xiǎn)都需要有一個(gè)理性的認(rèn)識。

　　是否符合面向特定對象的不公開發(fā)行法律上判斷還有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，比如和發(fā)行對象之間是否有聯(lián)系，發(fā)行數(shù)額是否有上限是否可以隨時(shí)增加這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，判斷發(fā)起人與發(fā)行對象是否有聯(lián)系這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不好把握，但是后面一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是好把握的，比如眾籌計(jì)劃募集的資金和股份是不是有限制的，是不是有一個(gè)特定的數(shù)額，如果沒有限制隨時(shí)都可以增加可能就存在問題。

　　股權(quán)眾籌和非法集資

　　判斷股權(quán)眾籌和非法集資還有一實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是是否承諾規(guī)定的回報(bào)，非法集資通常都以承諾一定期限還本付息為標(biāo)準(zhǔn)，且承諾的利息往往遠(yuǎn)高于銀行的利息，而股權(quán)眾籌則是召集一批有共同興趣和價(jià)值觀的朋友一起投資創(chuàng)業(yè)，它沒有承諾固定的回報(bào)，而是享受股東權(quán)利也承擔(dān)股東風(fēng)險(xiǎn)。

　　判斷是否屬于合法的股權(quán)眾籌還是非法集資還有一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是非法集資干擾的是金融機(jī)構(gòu)的管理秩序，刑法學(xué)權(quán)威張明楷教授認(rèn)為，“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經(jīng)營時(shí)(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定擾亂金融秩序，才能以本罪論。”而股權(quán)眾籌募集的資金往往是投向一個(gè)實(shí)體的項(xiàng)目，不是進(jìn)行資本的經(jīng)營，這也是一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　股權(quán)眾籌是一個(gè)新生的事物，無疑對現(xiàn)行的法律帶來了一定的挑戰(zhàn)，和克強(qiáng)都曾講過法不禁止即可為，因此我們不能簡單地否定它，而是應(yīng)該鼓勵(lì)扶持引導(dǎo)這個(gè)新生的事務(wù)，當(dāng)然實(shí)際操作時(shí)也不要偏離現(xiàn)行的法律太遠(yuǎn)，領(lǐng)先一步是創(chuàng)新，領(lǐng)先太多步可能就走向了法律的禁區(qū)，這一點(diǎn)有志于股權(quán)眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴要引起足夠的重視。

　　二、眾籌項(xiàng)目的公司治理結(jié)構(gòu)

　　前面已經(jīng)提到了通過眾籌項(xiàng)目股份代持的方式委托一批名義股東組成公司的股東會，然后產(chǎn)生董事會、監(jiān)事會、管理層，對于股東會，雖然那些隱名股東不參與股東會的日常決策管理，但是為了眾籌項(xiàng)目的規(guī)范合理運(yùn)行，建議在公司的制度里明確公司特別重大的項(xiàng)目包括收購、關(guān)閉破產(chǎn)、公司的上市引進(jìn)戰(zhàn)略投資者須征求所有股東包括隱名股東的投票，可以以問卷調(diào)查或網(wǎng)上投票的方式進(jìn)行。

　　董事會是公司決策機(jī)構(gòu)，董事會是一人一票，可以在公司章程里約定重大事項(xiàng)需要董事會三分之二或過半數(shù)通過，董事會選舉或委派經(jīng)營管理層。監(jiān)事會是公司重要的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，代表全體股東對董事會、經(jīng)營層進(jìn)行監(jiān)督。

　　我發(fā)現(xiàn)羅伯特議事規(guī)則比較一個(gè)比較好的適合眾籌日常經(jīng)營的議事規(guī)則，這個(gè)規(guī)則無論是表決程序還是理念都符合眾籌的模式，創(chuàng)業(yè)小伙伴們可以借鑒一下。

　　三、眾籌項(xiàng)目的財(cái)務(wù)公開和關(guān)聯(lián)交易規(guī)制

　　上市公司的財(cái)務(wù)信息一般是通過季報(bào)和年報(bào)的方式予以公開，眾籌項(xiàng)目建議也可以規(guī)定財(cái)務(wù)信息的公開機(jī)制，由于公司處于創(chuàng)業(yè)階段，通過聘請專門的會計(jì)事務(wù)所或?qū)徲?jì)事務(wù)所出具專門的報(bào)告成本較高，建議可以聘請隱名股東中有財(cái)務(wù)背景的人進(jìn)行審計(jì)再出具審計(jì)報(bào)告或其他方式來解決。

　　公司和股東之間的關(guān)聯(lián)交易行為也建議履行相關(guān)的股東會董事會表決程序，且交易的信息最好向全體股東公開，保證關(guān)聯(lián)交易的公允合理。

　　四、項(xiàng)目平臺公司的設(shè)立和股份的代持

　　公司募集資金到位，給每一個(gè)人頒發(fā)出資證明，則每一個(gè)參與股權(quán)眾籌的小伙伴成為公司的股東，但在眾籌項(xiàng)目注冊公司時(shí)會碰到問題，這個(gè)問題就是股東人數(shù)眾多且分布在全國各地，公司法規(guī)定有限公司的股東一般不超過50人，還有股東分布全國各地，開一個(gè)線下的股東會可能就會比較麻煩，這無疑會影響公司的決策效率，如何解決這個(gè)問題，在現(xiàn)階段大多數(shù)項(xiàng)目采用股份代持的方式來解決，就是外地股東把自己的股份委托給發(fā)起人或其他人代為行使，這些接受委托的人成為公司注冊文件及公司章程上的名義股東，那些委托的人則是公司的隱名股東。

　　羅胖說互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)就是信任經(jīng)濟(jì)，股份代持就是基于一種信任，當(dāng)然也可以通過代持協(xié)議的約定來降低其中的道德風(fēng)險(xiǎn)，比如可以在代持協(xié)議里約定受托人不能轉(zhuǎn)讓代持的股份否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，如果受托人因?yàn)樽约旱膫鶆?wù)或經(jīng)濟(jì)問題致使受托的股份被司法機(jī)關(guān)限制應(yīng)該賠償給委托人造成的損失。

　　如果你的公司準(zhǔn)備將來上市，股份代持在現(xiàn)階段會被證監(jiān)會認(rèn)為股權(quán)不夠清晰，需要在上市前進(jìn)行清理，一般是要么把股份還原給委托人要么轉(zhuǎn)讓給受托人，有志于將來把公司做上市的創(chuàng)業(yè)者建議一開始在股份代持協(xié)議里就約定公司如果將來IPO需要進(jìn)行清理時(shí)，應(yīng)該配合公司進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，此時(shí)按上市前的估值進(jìn)行轉(zhuǎn)讓可以享受相應(yīng)的溢價(jià)。

　　互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)要顛覆的就是傳統(tǒng)的公司組織形式，任何以傳統(tǒng)的公司法規(guī)定的治理形式來衡量和評判眾籌這種新的組織形式，都會覺得看不懂，這么多的股東，七嘴八舌，其實(shí)傳統(tǒng)的公司形態(tài)不過是形，新的眾籌形態(tài)才是質(zhì)，當(dāng)你用傳統(tǒng)的公司形態(tài)看不明白時(shí)試著用新經(jīng)濟(jì)的眼光看就看明白了，在這些問題上簡單粗暴的指責(zé)都是不對的。

　　五、眾籌項(xiàng)目的信息公開

　　如何控制眾籌項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，信息的公開很重要，判斷一個(gè)項(xiàng)目是一個(gè)真正的好的眾籌項(xiàng)目還是一個(gè)以眾籌為目的騙取資金的項(xiàng)目，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是信息是否公開。新的互聯(lián)網(wǎng)思維運(yùn)作項(xiàng)目一般所有步驟都公開，要求參與項(xiàng)目的每個(gè)小伙伴都有參與感，所以信息公開是個(gè)前提，上市公司對信息公開的要求有明確的要求，即一般公開的范圍是公司重要的經(jīng)營行為，眾籌項(xiàng)目的信息公開則范圍應(yīng)更廣泛一些，因?yàn)楣镜囊?guī)模更小實(shí)力更差，而且也更需要大家的關(guān)注和支持。

　　在這里以商業(yè)秘密保護(hù)為由不公開信息是不合適的，商業(yè)秘密保護(hù)是傳統(tǒng)工業(yè)社會工業(yè)組織企業(yè)運(yùn)營的手段，所有信息的公開透明這是對傳統(tǒng)企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)最大的挑戰(zhàn)，當(dāng)然在公布的時(shí)間和尺度上可以有所考慮，但是及時(shí)和充分公布是一個(gè)基本要求。

　　對于眾籌項(xiàng)目的創(chuàng)意和設(shè)計(jì)都可以通過商標(biāo)、版權(quán)、專利等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系來完成，盡量能在信息的公開和商業(yè)秘密的保護(hù)上找到一個(gè)平衡點(diǎn)，但是無論如何不能以商業(yè)秘密保護(hù)為由不去公開相關(guān)的信息。

　　六、股東股份的轉(zhuǎn)讓和退出

　　眾籌股東的退出機(jī)制無非有如下幾個(gè)方式，公司的回購、股份的轉(zhuǎn)讓、公司上市退出，公司上市對創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言還是一件太遙遠(yuǎn)的事情，最多的還是股份的回購、股份的轉(zhuǎn)讓這兩種退出方式，這兩種方式中的股份回購有一些限制，首先公司一般不得回購本公司的股份，除非出現(xiàn)下列情形：減少公司的注冊資本，與持有本公司股份的其他公司合并，將股份獎勵(lì)給本公司職工，股東對公司的股份的轉(zhuǎn)讓合并持有異議，要求公司進(jìn)行回購的等情形，這些情形發(fā)生概率較少，所以股東的退出機(jī)制以股份的轉(zhuǎn)讓為主。

　　公司的股份轉(zhuǎn)讓首先建議對發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓給予一定的鎖定期，規(guī)定公司的發(fā)起人在眾籌項(xiàng)目的發(fā)起后一年或更長的時(shí)間都不可以轉(zhuǎn)讓退出，也可以對其他核心團(tuán)隊(duì)人員規(guī)定一定的限售期，其他非發(fā)起人和非核心股東的股份退出則按公司法的規(guī)定，先由其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，如果其他股東不行使購買權(quán)，則可轉(zhuǎn)讓給第三方股東，股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格由雙方進(jìn)行協(xié)商。

　　如果股東要求退出，但是沒有其他人愿意購買他的股份，公司又沒有上市，在現(xiàn)行的公司法機(jī)制下，是沒有退出渠道的，羅胖強(qiáng)調(diào)新的經(jīng)濟(jì)是自由人的自由聯(lián)合，應(yīng)該來說作為股東享受公司的分紅也應(yīng)該以自己的出資為限承擔(dān)公司的虧損責(zé)任，當(dāng)沒有人愿意接受你的股份的情況下你只能選擇和公司共存亡，反過來說你既然選擇了投資只愿意享受公司的收益卻不愿意承擔(dān)投資的風(fēng)險(xiǎn)難道這不是在耍流氓嗎?

　　但有一些公司為了推進(jìn)眾籌計(jì)劃或者出于人性考慮，卻規(guī)定了在出現(xiàn)這些情形由公司或公司的發(fā)起人進(jìn)行受讓，但以什么價(jià)格進(jìn)行受讓是一個(gè)難題，由于公司尚未上市沒有一個(gè)合理的定價(jià)，也很難有同行業(yè)的參考標(biāo)準(zhǔn)，所以建議在出資入股時(shí)就在協(xié)議里約定清楚，比如有的眾籌項(xiàng)目在入股協(xié)議里約定發(fā)生這種情況時(shí)由所有股東給出一個(gè)評估價(jià)取其中的平均值作為轉(zhuǎn)讓價(jià)，也有的約定以原始的出資價(jià)作為轉(zhuǎn)讓價(jià)，總之在這種情況下對公司和創(chuàng)始人的資金實(shí)力提出了很高的要求，如果公司在盈利的情況下這些應(yīng)該不存在問題，如果公司出現(xiàn)虧損等情形要求回購和受讓顯然是困難的，這其實(shí)對公司和發(fā)起人是不公平的，換言之公司和發(fā)起人并沒有回購的義務(wù)，但是如果從誠意的角度愿意回購，我覺得以一個(gè)較低的價(jià)格回購都是合理的。

　　七、公司的收益分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配

　　公司的收益分配在眾籌項(xiàng)目里面存在的特殊之處在于隱名股東的收益分配問題，按一般的流程，是由公司將收益分配給名義股東再由名義股東打到隱名股東的賬戶，這就有一個(gè)信任的問題，有的公司采用直接由公司打入隱名股東的銀行賬戶的方式來解決，但這在財(cái)務(wù)上如何操作需要聽取財(cái)務(wù)方面磚家的意見。為了規(guī)避這方面的風(fēng)險(xiǎn)，我在有的眾籌項(xiàng)目里面建議由公司進(jìn)行擔(dān)保，即如果出現(xiàn)受托股東截留收益或者挪作他用的現(xiàn)象時(shí)，由公司進(jìn)行墊付再由公司對受托股東進(jìn)行追索。